美国工程保证担保制度的发展及应用

一、 美国工程保证担保制度的由来
　　早在二千多年以前，地中海地区一位名叫赫多私斯（HERDOTUS）的历史学家，就提出了在合同本中加入保证条款的概念，这也是最早在正式文本中提出保证概念。 随着社会的发展和进步，以个人身份为其他人的责任、义务或债务而向权利人方担保的事例非常普遍。但这类个人担保有很大的弊端，往往会因为保证人的意外亡故，或保证人无力履行担保义务，或其他原因而使承诺落空，从而给权利人造成灾难性的后果。
　　为解决个人担保中存在的严重不足和局限性，规范建筑市场，1894年，美国联邦政府正式认同了公共保证担保制度，即以专业保证担保公司取代个人担保。同年，美国国会通过了"米勒法案"的前身--"赫德法案"，该法案要求，为降低工程风险，所有公共工程必须得到保证担保。
　　随着工商业的迅猛发展，商业交易的复杂程度日益提高，对保证担保业的需求亦水涨船高，这样，保证担保业生存与发展的基础便形成了。 与此同时，美国学术界也一直对工程保证担保业存在的机制、发展趋势的学术研究、保证担保业的收费标准和费率计算方法等方面加以研究，并最终确立了相关标准，从而使工程保证担保业的行为规范化、制度化，并使得保证担保公司通过提供保证担保服务而获利并生存发展下去。
　　1908年，美国保证担保业联合会正式成立，它标志着保证担保业有了自己的行业协会，能相互进行业务交流，并开始统一收费标准。1909年，托尔保费制定局成立，直到1947年。该局一直为美国保证担保业联合会会员公司制定费率，后来该局并入美国保证业联合会。美国是全世界最早也是最大的保证担保市场，从1894年联邦公共工程运做保证担保，已经有100多年的历史。在全世界35亿美元的保证费收入中，美国占60%以上，可见美国工程保证担保应用之广泛。
　　国际土木工程界的"宪法"--《土木工程施工合同条件》（FIDIC条款）的制定者，也就是国际咨询工程师联合会，在《土木工程施工合同条件应用指南》（1989年版）中指出：持有保证担保书的业主不能要求保证担保人支付一笔金额--业主只能要求完成合同。换而言之，如果出现委托保证担保人（承包商）违约，保证担保人不是赔偿一笔钱，而是必须首先按照合同规定的质量、工期、造价等各项条件履约，而不是简单地赔一笔款，从而更大程度地、更全面地保护了受益人（业主）的利益，因为业主花钱买的是工程产品，而不是耗费大量精力后买回赔款。这也是在美国工程保证担保的保函一般由专业化的保证担保公司出具而并非是保险公司等机构出具的原因所在。
　　美国对保证担保有严格的法律规定，在美国境内从事保证担保业务的公司，必须经美国财政部评估、批准，且每年都要进行复核验收，并于7月1日公布合格者名单，业内称T名单。此外，在各个州进行保证担保业务，还必须经所在州政府的批准。根据美国财政部发布的资料，截止到1999年12月23日，T名单上列有301家担保公司，资格有效期自1999年7月1日至2000年7月1日；各担保公司单笔合同担保的最高限额从14.2亿美元到16.6万美元不等，这个单笔最高限额是根据保证担保公司的法定公积的10%限定的，超过限额的项目，必须由T名单内的保证担保公司联合担保或由再保险商再保险。
　　目前，在美国从事工程保证担保业务的专业保证担保公司、保险公司中，单笔最高限额在10亿美元以上的有两家，1亿美元以上的有29家，1000万美元以上的有110家，100万美元以上的有128家，100万美元以下的有32家。根据美国的法律，禁止银行从事保证担保业务。

二、《米勒法案》介绍
　　1935年，《米勒法案》开始实施，该法案要求所有参与联邦工程建造的总承包商，必须投保以保证该承包商履约并按时付款给材料供应商和工人，即必须向业主提供履约担保和付款担保。
　　《米勒法案》是工程保证担保制度得以应用并推广的保障，它从法律上规定了必须进行保证担保的工程规模、范围和金额。 目前，美国《米勒法案》的具体规定如下：10万美元以上的联邦政府建筑工程项目（楼房及公共设施建设、改建和修复等），承包商必须提供100%合同价格的履约保证合同和最高达50%的付款保证合同，10万美元以下的建筑工程，业主视情况有权要求同样的担保；付款担保的具体规定为：100万美元以下的工程，担保额为合同价格的50%，100～500万美元的工程，付款担保额为合同价格的40%，500万美元以上的工程，付款担保额为250万美元。 1942年，许多州通过了"小米勒法案"，该法案要求所有州政府投资兴建的项目必须得到保证担保，现在，50个州模仿米勒法案制定了州公共建筑工程项目担保的相关条例，业内称小米勒法案，50个州有50个本质相同条款略有差异的小米勒法案。

三、 工程保证担保的形式
　　(一)投标保证担保 投标保证担保是通过保证担保人对承包人的以往业绩、资格信誉、管理水平、财务状况等进行严格的预审，向发包人保证承包人具有合格的资信、中标后签约并提供发包人要求的履约、预付款等，它表明承包人有信用和诚意履行投标义务。 保证担保人的保证责任为： 1、 承包人在投标截止日以前投递的标书，有效期内不得撤回； 2、 承包人中标后，必须在收到中标通知后发包人的规定时间内签订合同； 3、 在签约时，根据发包人的要求，提供履约、付款保证担保。 如果出现承包人违反上述保证责任，保证担保方将负责赔偿发包方的损失。在美国，投标保证担保的担保金额一般为合同价或投标价的5%～20%，一般不收取担保费用。
　　（二）履约保证担保 履约保证担保，就是保证合同的完成，即根据业主为一方，承包商为另一方所签订的施工合同，保证承包商承担合同义务去实施并完成某项工程。 此保证担保责任如下：承包商应正确地履行和遵守所签合同中规定的承包商一方按合同的真实含义和意图应履行和遵守的所有条款、条件和规定；如果承包商出现因资金、技术、非自然灾害、非意外事故等原因导致承包商违约，包括：
　　（1）施工过程中，承包人中途毁约；
　　（2）承包人任意中断工程；
　　（3）承包人不按规定施工；
　　（4）承包人破产、倒闭等；则保证担保人将采取多种措施，保证合同的履行，赔偿业主因此造成的损失，直至达到保证金额为止。 保证担保人可采取的方式如下：1、向承包商提供融资、资金上的支持，避免承包商宣告破产而导致工程失败的恶果；2、向承包商提供技术支持或其他形式的资助，使其有能力继续完成合同，工程得以继续进行；3、安排发包人满意的新的承包商接替原承包商继续完成工程项目；4、自己组织力量保证按照合同规定的质量、工期、造价等要求全部履约；5、与发包人协商，发包人重新开标，中标者将完成合同的剩余部分，由此造成的造价超出原合同的部分，保证担保人予以赔偿，但不能超过担保金额；6、如果业主对以上解决方案均不满意，保证担保人将根据业主的损失，按照履约保函额度予以赔偿。履约担保可以有两种履约形式，一种是无条件的，是指业主只要致函担保公司声明承包商违约，而无需提供任何证据，担保公司即履行保证责任；另一种是有条件的，则要求业主提供承包商违约的证据，例如：监理工程师的报告、仲裁机构的裁决书、法院的判决书等，保证担保人才会履行保证责任。
　　一般来说，担保公司提供的履约担保都应该是有条件的，在下述情形之一，保证担保人才履行赔付义务：1、 收到业主与承包商双方书面通知，说明承包商确实违约或无法完成合同。2、保证担保人收到一份与所签合同条款规定一致的、按仲裁或法律程序签发的裁决书或判决书副本，说明承包商确实违约。 在国际上，很多合同条件都规定了支付的有条件性，如FIDIC土木工程合同条件约定：担保人在收到业主和承包商一致同意支付的通知，或者说明支付的仲裁书、诉讼判决书时，担保人才同意支付赔偿；FIDIC机电工程合同条件约定：业主首先要书面通知承包商其未履行合同的问题，如果承包商在接到通知后42日之内仍没有纠正其存在的问题，业主才能向担保人提出赔偿要求等。 履约担保的期限，一般从出具保函时开始，到工程项目竣工并验收合格止。在美国，担保额度通常为合同价的100%，费率为合同价的1%-2%；特大型工程的费率可能在0.5%以下。

　　（三）付款保证担保
　　付款保证担保，就是承包商与业主签订承包合同的同时，向业主保证与工程项目有关的工人工资、分包商及供应商的费用，将按照合同约定由承包商按时支付，不会给业主带来纠纷。 如因承包商违约给分包和材料供应商造成的损失，在没有预付款保证担保的情况下，经常由业主协调解决，甚至使业主卷入可能的法律纠纷，在管理上造成很大负担，而在保证担保形式下，可以使业主避免可能引起的法律纠纷和管理上的负担，同时也保证了工人、分包商和供应商的利益。 此外，还有三种保证担保形式，一是质量保证担保，它保证承包商在工程竣工一定期限内（合同预定或按照有关规定执行保修），负责质量的处理责任。
　　若承包商拒不对出现的质量问题进行处理，则由保证人负责维修或赔偿损失。这种保证，也可以包括在履约保证担保之中，也有在工程竣工、验收合格后签定，担保期限一般是1~5年，保证金额通常为合同价款的5~25%。二是不可预见款保证担保，即保证不可预见款全部用于工程项目。三是预付款保证担保，它保证业主预付给承包商的工程款用于该项建筑工程，而不挪做它用，其保证金额一般为合同价款的10%~50%，费率视具体情况而定。

四、 保证担保人减少、分散风险的措施 工程保证担保的金额能达到工程价款的100%，而收取的保费不足2%，其责任和风险是很大的，因此，保证担保人必须采取措施，减少、分散风险，可采取以下措施：1、与被担保人签订反担保合同，要求被担保人以自有资产、有价证券、个人资产、股权等提供反担保，一旦发生问题，可以追偿因提供担保而发生的损失。2、要求承包商向分包商取得保证担保，通常这也是承包商将工程分包给分包商的必要条件，同时能充分保证承包商的利益。3、向保险公司购买保证担保保险。4、分保或称做合作担保，即若干个保证担保人共同为一个被担保人提供保证担保，分散保证责任，同时，分保也是保证担保人扩大业务、增强担保能力的一种手段。

五、 保证担保与保险 由于许多美国保险公司既经营工程保险，也经营工程保证担保业务，所以有必要区分工程保证担保和工程保险的相同点和不同点。
　　（一） 相同点
　　1、 运做方式极其相似，两者都要遵循国家和各州的相关法律和规章制度，在管理组织、会计、索赔管理及提交程序等都是相似的。2、两者都是避免工程风险的重要形式，相辅相承。3、保证担保具备保险的基本特征。
　　（二）不同点
　　1、当事人不同 工程保证担保契约有三方当事人：承包商、业主和保证人；而工程保险只有两方：保险人和被保险人。2、范围不同 工程保险所赔偿的只能是由于自然灾害或意外事故引起的；而工程保证担保的是人为因素，换句话说，其保证的对象是因资金、技术、非自然灾害、非意外事故等原因导致的违约行为，是道德风险。3、风险承担方式不同 工程保证担保人向被保证人提供保证担保，可以要求被保证人提供反担保措施，签定反担保合同，一旦保证人因被保证人违约而遭受损失，可以向被保证人追偿；工程保险一旦出险，保险人支付的赔偿只能自己承担，不能向被保险人追偿。4、责任方式不同 被保证人因故不能履行合同时，工程保证担保人必须采取各种措施，保证被保证人未能履行的合同得以继续履行，提供给权利人合格的产品；而投保人出现意外损失，保险人只需根据投保额度，支付相应的赔款，不再承担其他责任。5、费用承担方式不同 保证担保费用一般计入工程成本，包含在业主支付的工程款中；而强制保险的保险费由业主承担，自愿保险的保险费用由被保险人承担。
　　用信用保证机制规范工程市场主体行为。守信者信誉高，保证人愿意担保，费率低，甚至免保费，就容易得到更多的订单；而有不良信用的主体，没有人愿为其担保，无法获得信用服务，就无法生存于市场。从美国100多年来在工程保证担保的实践来看，这项制度对于建立激励和惩罚机制、建立建设市场的信用管理系统、规范建筑市场行为、提高行业素质、提高工程质量，确保工期和投资等方面都有很大的作用。随着市场经济的发展，一切商业活动必须遵循市场规律，我国建筑领域采用工程保证担保制度也是大势所趋。