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| 中国建设工程法律网 2009-1-13 来源： 编辑： |
BOT项目融资是一个庞大复杂的体系，从静态的法律角度看，它是由一系法律文件组合成的有机整体：由特许权协议建立项目公司并由所有的辅助合同支持它，对协议依赖性极大。同时BOT项目融资涉及到诸多利益如政府和项目发起人、项目公司和债权人等的冲突，甚至出现危机而导致项目的失败。律师在BOT项目融资中大有作为。律师是谈判、签约、调解的行家里手，律师的积极参与能够使谈判高效有序地进行，使谈判达成的协议合法有效，在冲突发生时能够作出妥善的调解安排，从而使BOT项目融资顺利进行。
作为BOT项目融资参与各方的律师，其作用首先表现为他要向当事人评估项目法律方面(特别是法律文件框架)的可行性，在准确识别项目可能面临的风险后，律师针对这些风险提出相应的法律声见，从而帮助有关参与方有的放矢地进行风险管理。
BOT项目中的有关法律问题
１．接受当事人的委托，出具法律意见书
法律意见书是律师在ＢＯＴ项目融资中的法律实务项目融资当事人必备的一份配套法律文件。
在律师在ＢＯＴ项目融资中的法律实务项目融资中可能使用的法律意见书有以下几种：
一是债权人委托律师出具意见书，证实按照借贷协议和所选择的准据法，借贷的义务是有效的。
二是债权人委托项目公司所在国的律师出具意见书，证实项目公司的存在，是否有权借款，法
定代表人是谁，借贷协议的效力和合法性，是否可以申请法院强制执行，项目公司所在国的律师是否承认所选择的法律，是否承认与执行外国法院的判决等。
三是委托其所在国的律师作出意见书，证实事项与第二种相同，并就项目公司的法庭记录（如
没有未了结的诉讼等内容）作简要说明。
四是项目公司委托准据法国的律师出具意见书，证实事项与第一种相同。
（１）法律意见书的主要内容：
①必须首先声明由当事人提供的有关事实、文件及签字等的真实性由当事人负责，并仅就律师
所在地国的法律出具意见。
②必须写明项目公司和担保人的法律地位、营业资格和资信情况。
③明确指出项目公司签订贷款合同、担保人签署担保书已经政府批准并得到必要的同意。
④指出根据本国法律，贷款合同合法有效并与现行法律和项目公司的其他合同不抵触。项目公
司的责任和义务是无条件的、不可撤销的。项目公司若想举新债必须征得债权人同意。当政府计划
转让资产或进行资产抵押时，债权人拥有获取资产和抵押权的第一优先权。
⑤表明项目公司对与贷款合同有关诉讼已放弃任何豁免权，指出贷款合同中的当事人自治选择
的准据法符合本国法的规定。
⑥根据本国法律，明确指出是否需要缴纳印花税、注册税以及利息预扣税等。
在法律意见书的最后一般声明，本意见书仅供收受人参考，不得挪作他用。
（２）法律意见书的制作方法：
首先，由律师事务所统一接受委托并签订委托代理合同，明确律师事务所和委托人的权利义务。
其次，委托人必须把与ＢＯＴ项目融资有关的材料送交律师事务所审查，由律师草拟法律意见
书初稿并与债权人一方的律师讨论有关法律问题。
最后，律师事务所以公函正式打印后，加封面装订出具。
２．参与准备并审查国际招标投标文件 国际招标投标基本程序为： （１）招标文件：招标文件是招标者招标的法律文件，包括预审文件和正式招标文件。按照国际惯例，一般由政府委托律师事务所和专业咨询机构编制，主要内容是： ①招标通告：在国际传媒发布广告。 ②招标须知：介绍工程概况、特许条件、投标准备期、评标准则与办法、投标方法、投标上书的内容、投标保证金、开标时间与地点、履约保证金等等。 ③技术参数说明：技术参数及与之相关联的图纸，是准备投标书的重要基础材料。根据投标前ＢＯＴ法规的健全与否以及前期工作的多少，对技术参数可以全面具体地说明，也可以轮廓列出这一工程所要达到的技术要求。 ④合同格式和合同条款：是投标文件的核心内容。合同格式根据不同的项目安排，其空白之处中标签约时填写。其条款内容包括： －－特许权的内容； －－特许权的转让和抵押； －－政府和项目主办人的权利和义务； －－政府和项目公司的权利和义务； －－项目建设与运营、收费； －－特许权的违约与终止等。 ⑤投标保证格式和投标履约保证金条款：投标保证金是投标者必须提供的投标担保，以保证投标者在投标有效期内，完全履行其在投标文件中承诺的义务。履约保证金是在主办人违约时保护招标者利益而设立，此项金额在特许期内逐年减少。 ⑥附件：包括宗主国政府制定的ＢＯＴ法律、法规以及已经批准和审查的文件等等。 以上招标是投标者编制标书的依据，开标后政府不得进行实质性更改。 （２）投标文件： ①ＢＯＴ项目标书。该标书应明确说明下列事项： －－投标人的资信，包括技术水平、生产能力和财务状况等； －－项目总投资； －－项目公司； －－股本结构； －－资金结构； －－投资回收计划； －－项目盈利水平； －－收费和特许期； －－建设进度和运营计划； －－维修和养护计划等。 ②意向书： －－项目公司与项目主办人（股东）间的投资意向书； －－项目公司与银行（团）间的融资意向书； －－项目公司与建筑承包商间的设计、建设意向书； －－项目公司与设备供应商间的设备供应（包括出口融资）意向书； －－项目公司与运营商间的运营、维修意向书； －－项目公司与保险公司间的保险意向书等。
３．设计法律文件（包括合同）框架 ＢＯＴ项目融资的各个角色都希望尽可能分散风险、减少和消除风险，安全获得理想回报。这一要求可以通过律师参与或主持设计严密完整的法律文件（特别是特许协议和贷款合同）结构来实现。其基本框架如下图所示。 如果债权人所属国家的银行法禁止银行参与非银行性质的商业交易或贷款银行是两家以上时，需要通过一家金融（信托）公司负责开展项目融资业务，上述框架中的债权人将通过金融（信托）公司间接与项目公司项目开办人发生业务关系，其合同结构稍加调整即可。以上图示为ＢＯＴ项目融资的基本框架，其结构并非一成不变，可根据项目特点由各方谈判确定。４．谈判、审查法律文件 （１）特许协议。又称双边协议、产品分享协议或参与协议，是由政府部门与项目公司签订的具有法律约束力的文件，是ＢＯＴ项目融资的核心文件。其主要条款包括： －－特许协议签字各方的法定名称与地址； －－特许内容、方式及期限； －－东道国政府和特许各方的权利和义务； －－项目工程设计、建筑施工、经营和维护的标准规范； －－项目的组织实施计划与安排； －－项目转让、抵押、征管、终止条款； －－项目风险承担及保险； －－特许期届满时项目移交标准及程序； －－罚则； －－特许协议的仲裁及所适用的准据法等。 在特许协议的各项条款中，东道国政府和特许各方的权利义务条款尤为重要，要求具体、明确地规定。如政府在设计阶段对项目公司提交方案的审查、修改和取消权，在施工阶段的监理权、变更审批权，在竣工验收阶段的检测验收权和最终确认权，在运营阶段的监察权、劳务政策制定权以及最终接管权等；同时承担为项目公司提供施工用地、水电原（燃）料供应等各种条件，承诺实现项目收益，以及提供临时资金的义务。项目公司享有收费权、税收优惠权、优先受让权、外汇平衡权、申请政府援助和保护权等；同时承担按政府审查批准确认的规范设计项目、按批准的设计方案建设项目、按规定的收费标准经营并保证项目移交时的完好性义务等。 为了减少ＢＯＴ项目融资的前期费用和缩短谈判时间，特许协议往往由政府部门的律师核定并作为竞标的条件加以确认。 （２）完工担保合同（或条款）。是项目主办人与贷款人之间的一种法律文件。它可是独立合同，也可以附在项目公司与债权人签订的贷款合同中。完工担保合同（或条款）的核心内容是项目主办人向债权人保证，为了使项目能够如期完成并投入运营，除原计划内的融资外，如果还需要额外资金，项目主办人将承担进一步追加资金的义务。如果不履行该义务致使项目达不到要求，则应偿还债权人的贷款。其中要明确规定“完工”的标准和含义、提供额外资金的方式、风险承担及担保有效期限等。 （３）产品购买合同。又称无论取得货物与否均须付款的合同、提贷或付款合同等，是项目公司与项目使用者订立的长期购销合同。根据该合同，不论项目公司能否交货，项目使用者都有义务支付约定数额的使用费，其最低数额应相当于偿还贷款所需金额。产品购买合同是买方向项目公司提供的一种财务担保，实际上起着由项目产品的买方向项目的债权人提供担保的作用。 （４）贷款合同。是ＢＯＴ项目融资的重要法律文件。按照惯例，签订该合同的前提条件是前述①～③项合同的内容必须使贷款人满意和放心。 （５）运营维护合同。是项目公司与第三人订立的经营管理项目的合同。其目的是加强对项目的经营管理，使项目有更大的成功把握，从而使债权人收回其贷款有更大保障，其核心条款为运营成本的控制条款及相应的奖惩制度。
５．其他ＢＯＴ项目融资法律文件
（１）项目主办人为成立项目公司签订的投资协议。
（２）项目公司与建筑设计、施工承包商签订的设计建设承包合同。
（３）项目公司与保险公司签订的保险合同。
（４）项目公司与其他债权人签订的出口信贷合同、协作合同、联合贷款合同。
（５）保证金和其他支持文件。
（６）资金筹措文件和附属融资文件等。
上述各种法律文件在ＢＯＴ项目融资中得到了广泛应用，在新的国际融资技术的发展中起到了
重要作用。但并非每个ＢＯＴ项目融资都需要使用上述文件，须由当事人根据律师的意见并结合项目结构特点选择使用。
从我国BOT项目核心工作的程序来看，可以体现为以下阶段性的律师业务内容：
第一、在招标和评标阶段，协助发布资格预审邀请书，发布建议书和邀请书，准备和举行谈判，协助当地政府与中标人签约，确保国家计委、外经贸部的审批，使特许权协议生效。评标时应考虑的事项：特许权公司结构和融资安排，运营承包商的经验，银行融资能力和银行出具的证明，公司组织结构，设备和设施，有关环境、质量保证、技术转让以及劳资关系的政策。
确保作为投标人提供体现以下内容的资料：①投标人融资能力和项目融资结构方面——项目资金(贷款／股本金)、收费收入、收费及费率调整方式、特许期、融资回报或对政府出资的回报、税收关系、项目财务模型、利率假设说明、利润分享、投标人的融资能力、股东的详细情况、建设的运营和维护成本及维护基金；②风险状况、合同安排和项目管理——风险的详细辩识及分配任何适用于投标的特殊条件、对项目的设计建设和维护的合同安排、项目管理结构；⑧技术建议方面——详细设计及图纸、详细交通流量模型、施工技术及方法、运营和维护方法、建设成本分析、质量保证体系、政府贷款的工作安排、进入土地及完成土地征用的时间及环境问题的解决方法。
第二、在颁发特许权协议阶段，需确定的基本内容：特许权前提条件、场地、设计、建设、调试及竣工、建设处理、运营维护及维修、融资安排、政府的基本义务、公司的一般义务、终止、责任及保障、保险、特许期满后的移交及争议解决。
第三、签订并实施在设计和建设合同阶段，涉及到的内容：设计责任的归属、使用者说明的作用、工作范围变化的问题，明确最终的价格、支付和保险。
此外，在实践，还可能涉及到项目权益的转让，由此也带来一些律师的业务。
BOT实务的难题及其解决
目前在我国从事BOT法律实务，存在着一些难题。造成这些难题的原因是多方面的，但立法上相互矛盾，相关规定对BOT特性缺乏足够的考虑，可操作性差，以及我国一惯保守的法律实践便是主要原因。这导致了我国发展BOT项目的“雷声大，雨点小”的局面。以下就实践中体现得最突出的若干问题作一探讨。
第一、特许权的授予方式问题。当地政府授予项目公司特许专营权是发展BOT项目的前提，也是整个建设过程的核心内容。这是BOT项目的性质决定的。按照国际实践做法，BOT项目特许权授予是通过政府与项目公司签署特许权协议的方式进行的，这种方式体现了政府作为法律主体直接与商业机构产生合约上的法律关系。由于这类协议在国际上存在着其性质是国内协议、应严格适用国内法、受辖于国内法院，还是国际协议、应受制于国际法之争，为避免由此产生诸如国家责任、主权豁免等复杂的法律问题，我国一贯避免政府直接与外国公司或涉及外商利益的公司订立任何形式的协议。由此，就形成了法律障碍。
此时作为BOT律师就应该在既不让政府为难又使外商对BOT投资充分的信心的原则下，设计或制订可行的方案。笔者认为，可以将一般特许权协议所涵盖的内容分成两个部分进行处理：一是外商非常关心的又是来源于政府职能的诸如外汇汇兑、同业竞争限制、国有化及补偿、专营范围等重大问题，通过立法形式颁发专营管理办法给予解决；二是涉及到中外双方商业利益的诸如投资比例及方式，项目运营管理、项目权益抵押、利润分成等事项通过组建中外合作公司并由合作双方通过合同和章程予以处理。该方案的优点是能较好地避开政府与外商的最敏感问题。1995年广西来宾电厂和1996年上海大场水厂就采用了类似的方案解决。
第二、政府和其他机构对项目有关主体的保证问题。在BOT项目中，由于规模大，时间长，风险大，政府对外商投资者和提供贷款的金融财团的保证是必需的，也是项目投融资能否成功的关键。政府保证主要包括对外汇兑汇、一定回收率的保证和融资担保。我国《担保法》及有关规定已经排除了政府和公益性机构为经济活动担保的可能性。实际上，上述的保证与担保是有区别的，不能混为一谈，前者是BOT项目中不以主债权债务为基础的政府自身的法律行为，属于政策性的承诺，而后者则是以主债权债务关系存在为前提的民事行为。对这些问题，我国目前在实践中存在着以下的做法：不管是否存在违反我国现有法律的问题，为了引进BOT项目投融资，一些地方政府对外汇兑汇、项目回收率等作出事实上的承诺。
其实还可以采取其他办法解决这一难题：①关于外汇问题。政府可以通过设计可行的解决方案解除外商对外汇问题的忧虑。根据我国外资法，外商所获得的利润在纳税后允许汇往国外，并且近年来金融改革的结果促使我国放松了对外汇的严格限制，法律已允许经常项目下的外汇自由兑汇；而资本项目下的外汇问题可由实践中广为适用的间接补偿贸易安排和利用离岸金融的办法给予调剂解决；②回收率问题。由于影响回收率有政策性因素和纯属商业性因素，政府对其中的政策性因素导致的回收率问题作出承诺是应该的也是合理合法的。对此的保证可以通过税收、服务定价及项目相关经营权(广告、加油站等经营权)的授予等手段的调整来实现。③贷款担保问题。根据我国现行法律，政府不能以国库资金直接对外国金融机构对项目贷款作出担保，但可采用其他方案达到预期目的。
第三、境内商业机构对外资担保问题。我国《境内机构对外担保管理办法》和《国务院关于进一步加强外商投资管理工作若干问题的通知》的有关规定均禁止中国投资方或其他商业机构为外方投资或金融贷款提供担保。而BOT特性之一就是外国银团对项目提供融资并且在整个项目总投资中或者项目公司股债比例中，这种贷款资金占有绝大部分。外国银团在决定是否向像中国这样的发展中国家贷款所有考虑的关键性因素就在于是否有适格的担保机构的担保。可见，上述规定自然成为我国发展BOT的法律障碍。亚洲开发银行及国外有关机构曾经专门研究对策，以求解决外资流入中国BOT项目的法律难题。现在的对策之一是让中国在国外的公司或中国外企在国外的母(分)公司或其他相关商业机构出面为将注入中国基础设施建设的外国银团或其他商业组织的贷款或融资进行商业性担保，从而避开了业已存在的这一法律障碍。据报道，这一方案已经开始在实践中取得了较好的效果。
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