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| 中国建设工程法律网 2009-1-13 来源： 编辑： |
建设施工合同的法定解除是指建设工程施工合同成立后，没有履行或没有履行完毕前，当事人一方通过行使法定解除权而使建设施工合同效力消灭的行为。
一、 关于我国合同法有关合同解除条件的一般规定
我国合同法第94条是合同法定解除条件的一般规定，该条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在合同履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的的；（五）法律规定的其他情形。”该条立法规定实际上是确立了根本违约的制度。
二、关于建设工程施工合同法定解除条件的特殊规定
我国有关建设工程施工合同解除的规定主要体现在最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下称“解释”）。该解释分别对发包人和承包人的合同解除权做出规定。建设工程施工合同的解除条件是结合建设工程施工合同的特点对合同法上法定解除条件的特殊化。就此建设工程施工合同解除权解说如下。
（一）发包人的合同解除权
解释第八条规定承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：1、明确表示或以行为表明不履行合同主要主务；2、合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的；3、已经完成的工程质量不合格，且拒绝修复的；4、将承包的建设工程非法转包或违法分包的。
解释的规定与合同法第94条规定相比较，未规定不可抗力导致合同目的不能实现的合同解除情况及当事人履行迟延或有其他违约行为致使承包人合同目的无法实现的合同解除；同时，进一步明确了建设工程合同适用合同法分则承揽合同关于定作人的法定解除权的规定（见合同法第253条和272条）。
（二）承包人的法定解除权
解释第九条规定，发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的应予支持：1、未按约定支付工程价款的；2、提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准；3、不履行合同约定的协助义务的。从该解释看，承包人享有法定解除权的事由是发包人的违约行为使承包人履行困难或不能履行，且有催告的前置要求。
三、关于建设工程施工合同法定解除条件的认定
（一）发包人行使法定解除权的条件
1、明确表示或以行为表明不履行合同主要主务。
实践中认定“以行为表示将不履行合同主要义务”则多是以承包人的停工行为为依据的。对于承包人的停工行为，应视具体情况来认定其是否是拒绝履行合同主要义务。如果因为发包方未能履行其合同义务致使承包人不具备施工条件的，则不能认为是承包人以行为表示不履行合同主要义务。如当事人在施工合同中约定了发包方的预付款义务、支付进度款的义务以及其他实现开工条件等义务，但发包方未履行上述义务致使承包人开工或施工重大困难的，承包人可以停工。这里承包人的停工可认为是行使先履行抗辩权，不能视为违约。同时，该条所涉及的发包人的合同解除权，还与承包人享有合同解除权的几种情形对应起来，即承包人享有合同解除权的情形也是发包人不履行其义务或履行迟延等违约行为致使承包人履行困难。当然，如果发包方对工程工期有特别要求，而此时发包人解除合同的依据应是合同法第94条第4项规定的“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”。
实践中，也可能会出现这样的情形，即承包人在合同的履行过程中发现继续履行合同将不能有任何盈利，甚至工程造价会低于成本价。在与发包方协商无果后，往往会无限期停工、中途退场，这时则可以认定为其以行为表示将不履行合同主要义务。
2、合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的
工期延误，是承包方比较常见的违约行为。如施工者组织水平的因素、发包方在施工合同中压缩工期、发生工期迟延时未能及时签证，致使产生合同纠纷时，承包人无法有效举证所致。
工程未能在合同约定的期限内完工，其原因可能是多方面的，不可归责于承包人的原因，则不能由承包人承担工期延误的责任。一般而言，当事人会在合同中约定工期顺延的情形，主要包括以下几个方面：发包人未能按合同约定提供图纸和开工条件；发包人未能按约定日期支付工程预付款、进度款，致使施工不能正常进行；工程师未按照合同约定提供所需的指令、批准等，致使施工不能正常进行；设计变更和工程量增加；不可抗力等。工期顺延的举证责任在承包人，承包人应在合同履行过程中收集和固定这些证据并及时签证确认。否则纠纷产生后，承包人将会因举证不能而承担违约责任。
是否支持发包人解除合同的主张时，还应适当考虑合同工期对发包人的合同目的实现的影响及工程延误对发包人造成的损失大小。如果发包方为生产经营性的企业，合同的标的为厂房或经营用房，则可认为工期延误对发包方合同目的实现有重大影响；反之，若为办公用房或生活用房，则可认为工期延误非重大影响发包人的合同目的实现，此时，应不支持发包人的合同解除主张，但承包人应承担工期延误的违约责任，违约责任可以是合同约定的违约金，也可以是法定的损害赔偿，发包方总能保证自己的损失能够得到完全赔偿。
3、承包人已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的。质量不合格不能通过竣工验收，工程就不能投入使用，发包方的合同目的就会落空。如果承包人拒绝修复，当然应允许发包人解除合同。这里的工程质量不合格，只能是限于工程主体结构质量不合格或建设工程对质量有特别要求的情形。只有是工程主体结构质量不合格才可能认定为发包人的合同目的无法实现，对于非主体结构的质量瑕疵，则可主张减少价款或要求对方承担违约金等权利。
4、发包方非法转包和违法分包。笔者认为，对于转包行为和分包行为应区别对待。对于分包行为则不宜一刀切认为发包方都可以行使解除权。如果分包单位是具有分包工程相应资质，且其资质等级或施工能力和总承包人相当甚至高于总承包人，则不一定一律支持发包人的主张。
关于合同法第268条的规定的定做人的随时解除权。该法条依现行合同条文表述而言应适用于建设工程施工合同。但从建设工程施工合同的特殊性及防止社会资源浪费的角度而言，应尽量维持建设工程施工合同的稳定性，因此笔者认为，该条不应适用于建设工程施工合同。
（二）承包人行使法定解除权的条件
1、发包人未按约定支付工程款。合同若没有约定承包人的垫资义务，则发包人应承担支付工程款的合同主要义务。合同法规定，一方当事人不履行合同主要义务，经对方催告后，在合理期限内仍不履行的，对可以解除合同。然而本司法解释中，则限定该不履行主要义务的违约行为还要使承包人无法施工，即履行困难。
2、发包人提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准。法律及行政法规规定了承包人对发包方提供的建筑材料、设备和构配件有检验的义务，未经检验或检验不合格的，不得使用（见解释第12条、合同法第256条和《建设工程质量管理条例》第29条）。这一义务的设定是为了确保建设工程的质量。若违反这一义务，建设工程出现质量瑕疵，则承包人则被推定为具有过错，应承担相应的过错责任，承包人要提供相应的反证则是相当困难的。因此，此时，赋予承包人合同法定解除权具有一定的制度意义。但实践操作中，承包人是否会援引该条行使合同解除权则不无疑问。为合理有效规避承包人的责任，笔者认为在无现行法律依据的条件下，承包人应在合同中约定：发包人提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的，经承包人催告后，发包人在合理期限内仍未更换的，承包人可自行更换，费用由发包方承担，并相应地顺延工期。
3、发包人不履行其他协助义务。发包人的协助义务视施工工程的内容不同而不同，一般包括提供或补充建筑材料、提供施工场地、办理施工所需的相关手续、提供施工图纸等等。
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