| 【案例】
原告：广东省汕头市某建筑安装工程公司。
被告：上海市某房地产开发公司。
原告诉称：
被告于1993年11月22日经批准进行招标，原告与其他三家公司参加投标。评议结果由原告中标。但1994年3月1日，被告明确函告原告：“将另行落实施工队伍。”根据建设部颁布的《工程建设施工招投标管理办法》的有关规定，原告认为被告既已发出中标通知书，就表明招投标过程中的要约已经承诺，按招投标文件和《施工合同示范文本》的有关规定，签订工程承包合同是被告的法定义务。原告要求被告继续履行合同。
被告辩称：
虽然已发了中标通知书，但中标通知书并无合同效力,且双方的合同尚未签订,双方还不存在合同上的权利义务关系,被告有权另行确定合同相对人。
法院审理查明：
被告于1993年11月22日经批准进行招标，原告与其他三家公司参加投标。评议结果由原告中标。经上海市招投标办见证，被告于1993年12月14日向原告发出中标通知书。通知书载明：工程建筑面积74781平方米，中标造价人民币8000万元，要求12月25日签订工程承包合同，12月28日开工。发出中标通知书后，被告要求原告先做开工准备，后签工程合同。原告也就同意开进了施工队伍，平整了施工场地，将打桩桩架运入现场，并配合被告在12月28日打了两根桩，完成了项目的开工仪式。
工程开工后，尚未正式签订承包合同，双方就因为合同内容的意见不一而发生了争议。几经交涉，1994年3月1日，被告明确函告原告：“将另行落实施工队伍。”原告诉至法院，要求被告履行中标通知书，与原告签订工程合同。
在审理过程中，被告在认识到自己已经违约的前提下，提出要求调解。
在法院的主持下，双方达成一致意见，由被告补偿原告经济损失196万元，原告撤诉并不再要求继续履行中标通知书。
【评析】
本案发生在《招标投标法》颁布实施以前。建设部于1992年12月30日颁布的《工程建设施工招投标管理办法》第37条规定：“中标通知书发出30天内，中标单位应与建设单位依据招标文件、投标书等签订工程承发包合同。”2001年实施的《招标投标法》采纳了上述内容，其第四十五条规定：“中标人确定后，招标人应当向中标人发出中标通知书，并同时将中标结果通知所有未中标的投标人。中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担法律责任。”第四十六条规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”
在本案中，对于发出中标通知书后不签订合同，应当承担法律责任这一点，通常情况下是没有争议的。但到底是承担缔约过失责任还是承担违约责任，还存在不同看法。一种观点认为：根据《合同法》第25条，承诺生效时合同成立。因此，中标通知书发出时，即发生承诺生效、合同成立的法律效力。招标人改变中标结果，变更中标人，实质上是一种单方撕毁合同的行为；中标人放弃中标项目的，则是一种不履行合同的行为。两种都属于违约行为，所以要承担违约责任。另一种观点认为：在一般情况下，承诺通知到达要约人时合同成立。但由于合同法规定，当事人采用书面形式订立合同的，自双方当事人签字或盖章时合同成立，《招标投标法》又规定，在招标人向中标人发出中标通知书之后依法订立书面合同，所以，在招标人向中标人发出中标通知书并且中标通知书送达中标人后、依法订立书面合同之前，合同还未成立。根据《合同法》第42条，应当承担缔约过失责任。缔约过失责任和承担违约责任的差别比较大，前者只是赔偿对方因此遭受的损失；后者若约定有违约金的，则要支付违约金，并可要求一方赔偿另一方合同在履行时可以获得的利益。违约责任要比缔约过失责任重得多。从国外的判例看，中标以后不签订合同通常也不按违约处理，而是承担相应的缔约过失责任，主要是赔偿投标人准备投标的损失；如果投标人不签订合同，则没收投标保证金。
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