在僧多粥少的建筑市场，垫资施工是一个普遍存在的问题。所谓垫资是指：承包方在建筑施工过程中，不要求发包方先支付工程款或者支付部分工程款，而是利用自有资金先进场进行施工，待工程施工到一定阶段或者工程全部完成后，由发包方再支付垫付的工程款。据某一大型建筑施工企业曾经就工程建设中的垫资施工问题作过的统计：该公司的垫资工程按照项目个数计算为50%以上；按照施工造价算，垫资总额占合同造价的20%左右。近年来业内就此问题也有一个流行甚广的判断：10个工程9个垫；垫到正负零是客气的，垫到结构完工也不稀奇。可见，垫资现象在我国建筑领域广泛存在，具有普遍性。 一、工程垫资的主要表现形式 由于我国各地建设行政主管部门发布的规范性文件一般均对垫资合同加以禁止，所以建设工程合同中的承发包双方为了逃避政府部门监管、查处，用各种各样的手段把带资、垫资条款合法化。这些隐晦的垫资形式主要有以下几种： 1、用黑白合同的形式来签订垫资合同或垫资条款 所谓“黑白合同”就是指发包人与承包人之间就同一建设工程签订两份不同版本的合同，其中一份是中标合同，另一份是内容与中标合同不一致的合同。一般来说，经过招标、投标已经备案后的建设工程施工合同由于建设行政主管部门的严格监管，一般不会出现带资、垫资条款。所以为了逃避建设行政主管部门的监管，发包方在与承包方签订正式建设工程施工合同的之前或之后，要求承包方用承诺书的形式或补充协议的形式签订垫资合同或垫资条款，这种“补充协议”或者“承诺书”就是所谓的“黑合同”。而最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第21条对“黑白合同”的效力是这么规定的“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据”。 2、用质量保证金的形式来签订垫资合同或垫资条款 在签订正式建设工程施工合同前或后，要求建筑商写一个承诺书或签一个补充协议，要求建筑商拿出一定数额的资金给发包人作为质量保证金，质量保证金在工程结束以后再返还给建筑商。 3、用履约保函或履约保证金的形式来签订垫资合同或垫资条款 《招标投标法》第60条规定：“中标人不履行与招标人订立的合同，履约保证金不予退还，给招标人造成的损失超过履约保证金数额的，还应当对超过部分予以赔偿；没有提交履约保证金的，应当对招标人的损失承担赔偿责任。”在签订正式建设工程施工合同前或后，要求建筑商写一个承诺书或签一个补充协议，要求建筑商拿出一定数额的资金给发包人作为履约保函或履约保证金，履约保函或履约保证金在工程结束以后再返还给建筑商。 4、用借款合同来签订垫资合同或垫资条款 在签订正式建设工程施工合同前或后，另外再签订一个借款合同，由建筑商借—定数量的资金给发包人，待工程结束以后发包人把所借资金返还给建筑商。由于企业之间的借贷合同是国家法律所明令禁止的，建筑商就用项目经理或者第三人的名义借给发包人，使借贷合同合法化。 二、工程垫资条款的效力 以前人民法院在审理建设工程施工合同纠纷中的主流观点认为：建设工程合同中的垫资条款无效。其主要理由为建设工程合同中的垫资条款或者另行签订的垫资合同性质为企业法人之间违规拆借资金行为；其次，国家以及各省、市、自治区相继出台一些文件禁止建设工程施工合同中的垫资条款，其中具有代表性的文件为1996年原国家计划委员会、建设部和财政部联合发布的《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》，通知规定禁止建筑施工企业垫资或者带资施工，不论是开发商还是施工单位，均不能以垫资为条件参与招投标。该通知被认为是国家对建筑市场中垫资问题的“禁行令”，同时在司法实践中也成为法官判决垫资条款无效的依据。应当承认，上述《通知》出台的初衷是为了维护施工企业的利益，缓解工程款拖欠问题，但建筑市场的实际情况却与当初的设想大相径庭，根本无法遏止垫资行为的盛行。随着最高人民法院1999年12月《关于适用合同法若干问题的司法解释》的出台，大多数人民法院一直以上述《通知》来判定垫资条款无效的观点受到了严竣挑战。因为该解释明确规定：“《合同法》实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据”，上述《通知》是位列部门规章之下的规范性文件，因此其肯定不能成为否定合同效力的依据。再加上垫资在国际建筑市场通行惯例，在我国加入WTO之后审理案件也应当顾及国际惯例。鉴于上述这些情况，最高院于2004年10月25日公布的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条明确规定了垫条款的有效性。具体条文为：“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。当事人对利息没有约定的，按照工程欠款处理。当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持”。 三、工程垫资给施工单位带来的风险分析 虽然最高院的《司法解释》确定了垫资条款的有效性，但垫资给施工单位带来的风险却不容忽视。 1、为垫资施工向银行贷款所带来的风险 承包商用于垫资的资金中，一部分可能是自有资金，另一部分通常是通过贷款而来。贷款就得承担利息，如果逾期不能还贷，还要承担逾期罚息；而利息、罚息本身就加大了施工企业的负担。如果在一定的时期内国家的金融政策有较大的调整，如大幅度地提高银行贷款利率，则承包人的银行利息及逾期罚息还会加大，从而构成较大的风险。 2、因发包人拖欠工程价款所带来的风险 时建设单位本身有足够的支付能力，甚至在垫资施工的建设工程已经产生效益(如部分商品房已出售、出租)的情况下，也拒不支付工程款项。承包商碍于已垫付巨额款项，欲停工追债又怕关系搞僵致工程款项更加难讨，从而陷入骑虎难下、投鼠忌器的尴尬境地。其次，如果遭遇建设单位经营销售不顺，更会以各种借口拒付、拖欠或克扣工程款项，从而给承包商带来巨大风险。如果建设工程建成之后施工人仍未能收回工程款，会面对银行、材料商、设备商、施工工人及其他债权人的强大压力。为了解决债务的困扰，施工单位有时不得不违心满足建设单位的若干不合理的要求。 3、因拖欠材料、设备款所带来的风险 在垫资施工的情况下，承包商为了能够加快工期进度、或者在至少不延误工期的同时，尽量减少资金投入，常常会通过拖欠材料、设备款的做法来节省前期开支。如此，不但有时会难以保证所购置的材料、设备的质量，甚至有时还会出现被追讨材料、设备购置费的诉讼风险。举例：笔者作为常州市某一家混凝土公司的律师处理了很多向承包人追讨混凝土款项的案件。这些案件中承包人对所欠款项数额基本没有异议，欠款原因大多为垫资施工，往往是工程早已完工，有的甚至交付使用了一段时间，但工程款迟迟未得到支付。有一个案件中承包人被混凝土公司屡次催要材料款，一急之下竟带着混凝土公司工作人员以及笔者直奔发包人领导办公室催要工程款以支付其拖欠的材料款。 4、因劳务费纠纷所带来的风险 一般地说，承包商拖欠劳务费的现象比较多见，短期的拖欠也能够被劳务人员理解与接受。但如果承包商因种种原因长期无力支付劳务费用，那么面临停工、追讨、涉诉的风险也是很现实的。 5、市场变化所带来的风险 在垫资施工的情况下，承包商赊欠材料、设备购置费、拖欠人工费的做法已属常见现象。但如果市场行情在一定的时期内有较大的变化，如材料、设备购置费或人工工资有较大的上涨，就会为承包商带来很大的额外负担。 6、建设单位转让建设工程项目所带来的风险 如果在承包商垫资施工到一定程度甚至完工，建设单位将建设项目或者竣工后的建设工程转让与他人后，仍拒不支付工程款，而承包商也未能够提前做好预防或财产保全等工作，则承包商的利益也会面临付诸东流的危险。 7、承包人因垫资过多而无力继续施工所带来的违约风险 如果承包商由于签约前考虑不周或评审不足，轻视了特定工程中垫资施工的难度，也许在施工过程中会出现因垫资过多而无力继续施工的窘境。此时，承包商就面临既要筹集资金用于工程建设，又要面对因自身违约需对发包人承担违约赔偿责任的风险。 8、因垫资施工造成资金困难而采取违规行为所带来风险 承包商有时因施工过程中垫资过多，面临的来自材料商、设备商、施工工人、贷款银行的压力越来越大，又不敢擅自停工，于是有的承包商可能会采取偷工减料、降低施工标准，或干脆将工程进行整体转包的方式来转嫁风险。殊不知，如此做法更有可能将自己置入更大的风险境地。譬如，可能会因偷工减料而出现工程质量纠纷；可能会被主张与转承包人承担连带赔偿责任等。 四、垫资风险的防范 1、首先，充分理解与正确适用最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条规定。本条中，当事人对垫资以及垫资利息有无约定将直接影响处理的结果，分为以下三种情况：（1）当事人对垫资和垫资利息有约定的从约定；（2）垫资没有约定或约定不明的，按工程欠款处理；（3）垫资利息没有约定或约定不明的，法院不予支持。还的一点需要注意的是，即使当事人之间对垫资以及垫资利息有了明确约定，约定的内容也受到一定限制。按照本条司法解释的规定，双方约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的，超出部分法院不予支持。 2．在约定带资、垫资条款的时候，付款的时间不要超过竣工以后的6个月。因为最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复（法释［2002］16号）中第4条规定：建设工程建筑商行使优先权的期限为6个月，自建设工程竣工之日或者建设工程施工合同约定的竣工之日起计算。如果付款时间超过6个月，就会丧失优先受偿权。 3．要认真做好每月的月形象进度报表。因为月形象进度报表是支付工程价款的依据，如果合同有约定按月形象进度支付工程款，若发包人不支付工程款，就按照拖欠工程款处理，这样被拖欠的工程款利息就能得到保护。
4．和分包单位、材料商签订合同的时候，要把带资、垫资的风险掌握好，必要的时候把这个风险转嫁给分包单位、材料商。
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