有关事实劳动关系的思考

　　随着改革开放和经济建设的发展，以及经济体制改革的进一步深入，劳动雇佣关系出现多元化的发展，一方面非国有制企业和个体经济组织的数量迅速增加，其劳动佣工制度尚待规范；另一方面国有企业陆续开展资产重组、减员增效等改制工作，从而导致劳动争议案件逐年增多。《同时, 中国加入WTO 后,我国劳动力市场竞争空前激烈, 劳动力的流动日益频繁, 劳动争议数量不断增多。劳动争议案件在民事案件中的比例逐年增长,特别是没有签订劳动合同的事实劳动关系的纠纷,更使得劳动争议案件成倍的增加,已成为社会矛盾的焦点之一。此类劳动争议发生后,用人单位往往以双方没有签订劳动书面合同为由,否认双方之间存在劳动关系,不同意承担其义务。如何处理好这类没有签订劳动合同,但双方实际存在劳动关系的案件,保护新的劳动用工制度下劳动者的合法权益,维护和保持社会稳定,已成为摆在我们面前的一个重要课题,也是每个民事法官审理劳动争议案件时所面临的首要问题。而这也与党中央提出的切实解决农民工被拖欠工资的问题有着非常密切的关系,具有非常现实的意义。

　　一、关于事实劳动关系的概念及成因

　　事实劳动关系是指用人单位与劳动者之间既无劳动合同又存在事实劳动关系的一种状态。我国《劳动法》第十六条规定：劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。用人单位与劳动者建立劳动关系应当订立劳动合同。第十九条规定： 劳动合同应当以书面形式订立。劳动合同关系一直是我国劳动关系的主要表现。但在实际生活中,一些用人单位为了规避有关法定义务,尤其是社会保险义务,与劳动者事实上建立了劳动关系,却不签订书面劳动合同。这种劳动关系就属于事实劳动关系。目前,事实劳动关系主要表现为以下几种形式：一是自始未订立书面合同；二是劳动合同期满后未及时续订合同,但劳动关系仍在延续； 三是劳动者下岗失业以后,保留原有劳动关系而与第三方达成口头协议,形成事实劳动关系； 四是其他原因形成的事实劳动关系。

　　众所周知,由于我国劳动法明确规定用人单位与劳动者之间确立劳动关系,应当签订劳动合同,因而,围绕事实劳动关系的内涵、性质、效力等问题, 学术界多有讨论,认识不尽相同。一种观点认为,用人单位与劳动者即使形成事实劳动关系,但是由于未按法律规定签订劳动合同,因此属于形式不合法,因而应归于无效,也就是事实劳动关系无效论。这种观点实际上否定了劳动者在事实劳动关系中的法律地位,不利于保护劳动者的合法权益。另一种观点认为,应该实际地对待事实劳动关系的形式与效力的关系,提出合同形式与效力处理规则：一是未采用书面形式的劳动合同已履行完毕,当事人之间没有纷争,法律对此口头形式的劳动合同应予认可； 二是没有采取书面形式的劳动合同在履行过程中发生纷争,应该允许劳动者和用人单位对劳动合同内容提供证据证明,如果证明不了,则劳动合同无效,已履行的部分按照事实劳动关系对待。这种观点是事实劳动关系保护论,它体现了劳动法倾斜立法,维护劳动者权益的精神,但如何保护,却没有给出答案。

　　那么,为什么我国目前会存在大量的事实劳动关系？

　　我国目前存在大量的事实劳动关系,首先与目前国情有着密切的关系。在就业竞争激烈,劳动力供大于求的情况下,不签劳动合同用人单位便拥有更多的灵活性。而是否签定劳动合同在用人单位与劳动者双方地位不平等和当前劳动力供大于求的情况下主动权往往掌握在用人单位手中。其次,我国劳动法对劳动者是倾斜保护的。不过劳动法规定了建立劳动关系应订立劳动合同。这种规定使一些人产生错觉, 即订立劳动合同的劳动法给予保护,未订立劳动合同的劳动法不给予保护。同时照搬了民法的无效合同的规定,用人单位如果与劳动者签定劳动合同就得承担极高的法律成本； 如果不签定劳动合同就会归为无效劳动合同,有极低的法律成本。再者,用人单位与劳动者双方地位的不平等性,预示着劳动争议发生的缘由多由用人单位引起,在重视“白纸黑字”为据的传统习惯下,用人单位是否愿与劳动者签定劳动合同可想而知。

　　二、我国现行劳动合同制度存在的问题

　　造成这种事实劳动关系大量存在的主要原因是我国现行的劳动合同制度存在着以下缺陷：

　　1、没有规定与劳动者签订书面劳动合同是用人单位的义务。我国《劳动法》中没有规定订立劳动合同的义务是在用人单位一方还是当事人双方, 劳动部的有关解释认为事实劳动关系的当事人双方应尽快补签劳动合同或终止劳动关系。还规定,有固定期限的劳动合同期满后因用人单位方面的原因,未办理终止或续订手续而形成的事实劳动关系,视为续订劳动合同,用人单位应及时与劳动者协商合同期限,续订合同。对于应如何处理从未有过书面劳动合同的事实劳动关系以及原劳动关系未解除时形成的新的事实劳动关系没有涉及。

　　2、劳动合同签订程序方面的规定操作性不强。这主要表现为： （1） 对于劳动者进入用人单位工作后,用人单位应在什么时间内和劳动者签订劳动合同,法律上无明确规定,使用人单位没有紧迫感。（2） 没有建立起劳动合同的登记申报制度。无登记申报制度,劳动行政部门对用人单位的用工情况不了解,将无法对劳动合同制度执行情况进行监督、检查。

　　3、故意拖延不订立劳动合同的,由劳动行政部门责令改正； 对劳动者造成损害的,应当承担赔偿责任。1995 年劳动部“关于违犯《劳动法》有关劳动合同规定的赔偿办法”第二条规定：用人单位故意拖延不订立劳动合同,即招用后故意不按规定订立劳动合同以及劳动合同到期后故意不及时续订劳动合同的, 用人单位承担赔偿责任。这两个规定的漏洞在于： （1） 没有规定用人单位应在什么时间内和劳动者签订合同,在实践中难以认定用人单位“ 拖延”。（2） 没有规定赔偿的范围。这样就使得劳动者难以运用法律来保障自己的合法权益。由此可见,问题的根结在于我国劳动法只承认书面劳动合同这就使得事实劳动关系处于尴尬地位。如果承认,与我国劳动法相矛盾；如果不承认, 就会造成劳动关系的不稳定并损害劳动者的权益。显然这与劳动法制定的原则相矛盾。中南财经政法大学法学院的王全兴教授指出事实劳动关系如果不能转化为劳动法律关系,就应当强制其终止,但事实劳动关系中的利益应给予保护。王教授似乎提出一种补正的方法,即将事实劳动关系转化为劳动法律关系,进而受劳动法的保护。这种转化需劳动合同的订立才能完成, 可目前情况下,劳动者并不掌握这种主动权。所以根本的办法是修改劳动法中劳动合同的订立形式,放宽劳动合同的形式,口头、书面、行为默示均可。对口头、行为默示的劳动合同在发生劳动争议的情况下,基于劳动法立法原则倾斜保护劳动者的权益,可以将举证责任加于用人单位一方,尽量平衡双方的权利义务,切实保护劳动者的权益,稳定劳动关系。

　　三、完善事实劳动关系法规的建议

　　1、确立以口头形式订立的劳动合同的法律效力。原立法本意是鼓励书面合同的建立,以便于劳动者发生纠纷时取证、举证的便利,但实际情况却是这种规定反而引起实践中处理方式的混乱。综观各国立法,绝大多数的国家不但承认书面劳动合同,而且承认口头劳动合同。我国现行《劳动法》却只承认书面劳动合同而排除口头劳动合同, 事实已证明这只会引起不必要的争议。尽管存在着举证难度等现实障碍,但把口头合同排除出有效劳动合同的范围,只能造成以牺牲当事人意思自治为代价来换取诉讼经济的结果。口头合同纳入合法劳动合同的范畴,具体可规定为：“未签订书面合同,劳动者有足够证据证明双方存在劳动关系的,亦为合法有效的劳动合同。”赋予口头合同以合法的效力体现了《劳动法》对劳动者的倾斜。之所以如此,是因为劳方在劳动力市场中总是处于弱势地位,是否签订书面合同最终还是取决于用人单位的意愿。

2、在一定范围内承认“双重劳动关系”。双重劳动关系在我国还不受立法保护甚至还受限制, 但是随着经济的不断发展, 这种规定有改革的必要。首先,双重劳动关系是大量口头劳动合同存在的方式。对双重劳动关系的承认有助于减少因口头劳动合同的不确定引起的纠纷,促使劳动能够有效、顺利地进行。其次,劳动者在自己能够承受的合理范围之内,形成两个甚至多个不同的劳动关系也有利于对于社会资源的充分利用与开发。最后,承认双重劳动关系也是对劳动者生存权的尊重。因此对于合理的双重劳动关系法律应当予以确认,但故意使用别人商业秘密的情况另当别论。

　　3、确立可撤销的劳动合同制度, 减少国家在劳动合同无效确认中的干预色彩。我国目前还没有可撤销的劳动合同,法律一律将意思表示不真实的劳动合同视为无效劳动合同。其目的是为了防止用人单位利用自己的优势迫使劳动者签订不利于自己的劳动合同。应充分赋予劳动者选择的权利,为劳动者合法权益的获得提供更大的空间。可撤销劳动合同制度的存在,对于在口头劳动合同中劳动者权利的保护具有积极意义。它可以大大减少用人单位利用口头劳动合同的非确定性,加大对劳动者赋予的义务,或者随意扩大自己的权利。劳动者签订意思表示不真实的口头劳动合同不必一律认为无效,对劳动者生存及合法权益构成相当侵害的口头劳动合同,劳动者可行使撤销权；对劳动者有利的口头劳动合同,法律应尊重劳动者的意见,予以明确的保护,承认其合法效力。

　　需要明确的是,法律认可事实劳动关系,并不意味着鼓励非书面形式的劳动合同。如果用人单位故意拖延不签定劳动合同, 要承担相应的法律后果。造成劳动者工资收入损失的,按劳动者本人应得工资收入支付给劳动者,并加付应得工资收入25 % 的赔偿费用； 造成劳动者劳动保护待遇损失的,应按国家规定补足劳动者的劳动保护津贴和用品。《上海市劳动合同条例》规定,用人单位未按照本条例规定与劳动者订立书面劳动合同的,由劳动保障行政部门责令限期改正,并可以按每人500～1000 元处以罚款。因此企业和劳动者形成劳动关系一定要签订书面劳动合同,以避免上述责任风险。

　　事实劳动关系是我国特有的法律背景下出现的一个过渡性概念,其涵盖范围和法律后果应得到进一步明确。我国在实践操作中已经在试图把事实劳动关系纳入法律的调整和保护范围之内,其中既有部门规章,又有地方政府部门的规定或指导意见,劳动和社会保障部于2005 年5 月25 日又颁布了《关于确立劳动关系有关事项的通知》,进一步明确了认定事实劳动关系的标准。这些都是我们对事实劳动关系实施保护的具体依据。但目前,对事实劳动关系的保护,法律尚未作出十分明确的规定,有关法规文件中多次出现过保护事实劳动关系的规定,但这些规范的内容不全、效力层次低、适用范围有限,尤其是《劳动法》中存在个别与事实劳动关系的保护相矛盾的地方。这不能不说是个缺憾,这会使对事实劳动关系的保护力度有所削弱,最终往往损害劳动者的权益,不符合保护劳动者的立法宗旨。所以要真正消除事实劳动关系的困惑,使事实劳动关系不再尴尬, 只有从《劳动法》本身入手, 承认口头、行为默视的劳动合同的法律效力,对《劳动法》中有关劳动合同的制度不断加以完善,才能增强我国劳动法律制度在内容上的统一性和明确性,更好地发挥规范劳动关系的作用,从而真切保护劳动者的合法权益。

　　江苏省如东县人民法院·虞树建 潘小建