如何依法获得加班工资？

    两大常见问题：
　　
    问题一：加班时间的确定

　　最高人民法院的《关于民事诉讼证据的若干规定》中规定了劳动争议中的某些情况是由用人单位承担举证责任的，有些劳动者理解成劳动案件就是由用人单位承担举证责任，这种理解是错误的，事实上，在劳动争议案中，除了部分由用人单位承担举证责任的情况外，大部分情况依然适用的是“谁主张、谁举证”的原则。在加班案件中就是如此，如劳动者主张加班，而用人单位主张没有加班，则由劳动者举证包括加班时间在内的加班事实。如劳动者不能举证，则承担举证不能的法律后果。因此，劳动者应注意保留加班的证据不能是用人单位说加班时间多少就是多少了。

　　问题二：平时加班能否用补休冲抵

    《中华人民共和国劳动法》第44条把加班分成三种：
    1、平时延长工作时间的；
    2、休息日安排劳动者工作的；
    3、法定节假日安排劳动者工作的。
    关于补休的规定仅仅是适用于休息日安排劳动者工作的。如果平时延长的工作时间已用补休冲抵了，劳动者是否有权反悔？虽然劳动法未规定平时延长工作时间可以用补休方式冲抵，但是若劳动者已经选择了冲抵，属于对自己劳动权利的处分，是有效的。

    律师建议：

　　关于加班，劳动者有以下三大点是需要掌握的：加班时间、加班费的计算比例、加班费的基本工资，这三点与计算加班费直接相关。

　　一、加班时间

　　1、加班制度
　　
    《中华人民共和国劳动法》第41条对加班作了规定：“用人单位由于生产经营需要，经与工会和劳动者协商后可以延长工作时间，一般每日不得超过一小时；因特殊原因需要延长工作时间的，在保障劳动者身体健康的条件下延长工作时间每日不得超过三小时，但是每月不得超过三十六小时。”用人单位一般会在公司制度中规定加班制度，明确公司原则上不支持员工加班，希望员工在法定时间里完成工作。个别员工确实无法在法定时间内完成，又确有加班需要的，必须按有关规章制度经过层层严格审批方能认可，以杜绝混加班等不良现象。

　　另外用人单位批准给员工加班的时间一般都是严格控制在每月36小时内，一方面这是企业出于对劳动法36小时约束的考虑，另一方面也是企业出于对节省加班费用开支的考虑。一旦遇上特殊原因，员工急需要超36刁、时加班，每次加班须经主管经理审批方认为有效。否则，没经审批的加班视为无效，每月加班工时按劳动法规定的36小时计算。

　　提醒劳动者注意，加班是需要单位安排的或通过单位同意的，自愿加班的情况下往往不能被单位认同为加班，从而单位有权拒绝支付劳动者加班工资。当然这也不能一概而论，劳动者在自愿加班的情况下，也有可能可能获得加班工资的，这需要针对具体情况进行分析。

　　第一，要看用人单位是否存在加班审批制度，若没有，只要员工出示了实际工作时间超过标准工作时间的考勤记录，即视为加班，单位就应向员工支付加班费。

　　第二，如果公司有加班审批制度，员工没有经过相应的审批程序自愿加班，而后仅仅出示考勤记录不足以证明加班的事实，因为出示的证据只能说明工作结束之余，该员工没有离开公司，至于具体时间的具体行为无法得知，此时，法律不支持员工要求公司支付加班费的诉求。

　　2．关于补休

　　有些用人单位在劳动者加班后，往往会以轮休的方式以冲抵加班。用人单位的此种做法是否有法律依据？
   
    根据《劳动法》第44条的规定，在法定节假日加班，不能以安排补休形式替代加班工资；而在休息日可以以补休形式代替加班工资。休息日加班若安排了补休，可不再支付加班工资，而不能补休的，则应按规定支付加班工资。
   
    用人单位如果在法定节假日安排劳动者工作的，应支付不低于基本日工资300%的工资报酬。凡不能得到足额加班费的劳动者有权向劳动监察部门进行举报，用人单位必须支付劳动者应得的工资，同时承担相应的赔偿责任，即造成劳动者工资收入损失的，要按劳动者本人应得工资收人支付给劳动者，并加付劳动者应得工资的25%作为赔偿。

　　3．加班时间的计算

　　用人单位因生产特点不能实现标准工作时间的，经劳动部门批准，可以实行不定时工作制、综合计算工时工作制等其他工作和休息办法。

　　“不定时工作制”就是不以标准工时制度确定的工作制度，企业以合理确定劳动者的劳动定额或其他考核标准来确定劳动者的工作时间和休息时间。不定时工作制只有在法定节假日上班才计为加班时间。“综合计算工时工作制”是分别以周、月、季、年等为周期，综合计算工作时间，但规定的条件是“其平均日工作时间和平均周工作时间应与法定标准工作时间基本相同”，综合计算超过标准部份，计为加班时间。

　　二、关于加班费的计算比例

　　《中华人民共和国劳动法》第44条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：

　　（一）安排劳动者延长时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；

　　（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；

　　（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。”

　　也就是说，劳动者平时延长工作时间的加班费的计算比例是150％，计算方法是：月工资20.83天：8×加班时间（小时）×150%；休息日加班费的计算比例是200%，双休日加班日工资计算方法是月工资20.83天×200%；法定节假日加班费的计算比例是300％，法定节假日加班日工资计算方法是：月工资÷20.83天×300％。
　　
　　如是“不定时工作制”，则法定节假日加班费的计算比例是300%，如是“综合计算工时工作制”，则除法定节假日加班费比例是300%，平时或双休日加班，加班费比例均为150%。


　　三、关于加班费的计算基数

　　加班工资应该以什么作为基数来计一算？如果劳动合同中对工资有约定，应按不低于劳动合同约定的劳动者所在岗位相对应的工资标准确定。如果劳动合同中没有约定，可由用人单位与员工代表集体协商确定。用人单位与劳动者无上述约定的，可以按劳动者本人所在岗位正常出勤月基本工资确定。按上述办法确定的加班工资计算基数低于最低工资的，则要按最低工资计算。

　　关于支付加班工资，实践中可能存有的理解误区有：

　　1．计件工资制度无加班费？

　　企业依法可以自主确定本单位工资分配方式和工资水平，实行计件工资制的员工并非就没有加班费，而是同样可以获得加班费，计件制加班工资的标准通过调整计件单价来实现。对实行计件工资的员工，用人单位应当根据标准工时制度合理确定劳动定额和计件报酬标准。加班审批制度同样适用于计件工资制，“审批”和“定额”相结合才能解决计件工资制加班问题。

　　2．双休日出差算加班吗？

　　员工于双休日在外地出差如果仅仅是休息，不能算加班；如果是工作，应算加班，但员工应承担举证责任，不能以出差津贴代替加班费。申请到不定时工作制的员工，双休日出差不能算加班。只有在法定节假日的出差才能要求用人单位支付加班费。

    法律依据：

　　1、《中华人民共和国劳动法》
    第41条　用人单位由于生产经营需要，经与工会和劳动者协商后可以延长工作时间，一般每日不得超过一小时；因特殊原因需要延长工作时间的，在保障劳动者身体健康的条件下延长工作时间每日不得超过三小时，但是每月不得超过三十六小时。
   
    第43条　用人单位不得违反本法规定延长劳动者的工作时间。
   
    第44条　有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：
    （一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的150%的工资报酬；
   
    （二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的200%的工资报酬；

    （三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的300%的工资报酬。

　　最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》

    第6条　在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。

　　《中华人民共和国劳动合同法》

    第31条　用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班。用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。