企业法律风险防范

作者:余晓光 时间:2011-02-17 查看(1311) 评论(0)

一、企业法律风险的含义

企业法律风险是一个不断发展和完善的概念，一般被认为是指在企业设立和运行过程中因为企业及其员工做出的不规范行为导致的，与企业所期望达到的目标相违背的法律不利后果发生的可能性。法律风险不等于违法风险，但所有导致法律风险的行为都具有不规范性。

企业法律风险的主要特征：
原因的法定性；
结果的强制性；
领域的广泛性；
形式的关联性；
后果的可预见性。

法律风险可能导致的损害包括：经营性损失（收益或利润损失、成本或责任增加等）；民事索赔、判决或裁决（包括辩护及和解费用）；行政或刑事处罚或制裁；企业资产（包括有形和无形财产）受损；商誉受损；其他损害。
造成上述损失和损害的原因包括：企业违反相关法律；企业侵犯第三方合法权益；企业未履行其合同义务；企业未采取有效措施以获得、保护或行使其合法权益等；其他原因。法律风险成因复杂，但企业自身原因引起的风险占较大比例。企业自身法律意识淡薄，对法律环境认知不够，经营决策不考虑法律因素，甚至故意违法经营，企业内部责任不清，决策草率，制度不健全，监管失控，法律审核把关不严等，是重要原因。

二、企业法律风险的分类

根据法律风险所产生的结果是否具有单一性，可以分为纯粹法律风险和投机法律风险。“纯粹法律风险”，是指只能产生法律意义的不利后果的法律风险。所谓“投机法律风险”，是指从法律意义上可能产生有利结果和不利结果的法律风险。投机法律风险是一种机会性风险，它从一定意义上鼓励人们的冒险行为。

根据引发法律风险的因素性质，可分为直接的法律风险和间接的法律风险。直接的法律风险指法律因素导致的、或者由于经营管理时缺乏法律支持而带来的各类企业风险，例如：企业决策判断时缺乏法务支持而导致的决策风险。间接的法律风险指非法律因素的各类企业风险发生后，最后给企业带来的各种法律后果，例如：财务风险带来的法律风险。
　　根据引发法律风险的因素来源，可以分为外部环境法律风险和企业内部法律风险。“外部环境法律风险”，是指由于企业以外的社会环境、法律环境、政策环境等因素引发的法律风险。由于引发因素不是企业所能够控制的，因而不能从根本上杜绝外部环境法律风险的发生。“企业内部法律风险”，是指企业内部因素引发的法律风险。引发因素包括：企业的设立行为、决策行为、管理行为、生产行为、经营行为等。由于引发因素是企业自身能够掌控的，所以企业内部法律风险是防范的重点。

此外还有客观的法律风险与主观的法律风险、 作为的法律风险与不作为的法律风险等。

三、企业法律风险的表现

（一）、企业设立中的法律风险

1、企业法律形态选择的风险：个人独资、合伙企业、有限责任公司、股份有限公司

2、企业设立法律文件的风险：公司设立协议、公司章程、合伙协议等

3、企业权益分配的风险：股权设置、出资、隐名出资、机构设置、公司僵局

4、股权转让中的法律风险
（二）、公司治理中的法律风险,如家族化管理等

（三）、合同法律风险

1、合同订立中的风险；

2、合同成立中的常见风险；

3、合同的生效及风险；

4、合同履行中的风险；

5、合同变更、转让与终止中的法律风险；

6、违约责任承担风险；

（四）、市场营销中的法律风险

1、产品包装与宣传中的法律风险：假冒注册商标，擅自使用知名商品特有的名称、包装，擅自使用他人企业名称，虚假广告宣传，诋毁商誉
2、产品定价与销售中的法律风险：低价倾销，有奖销售，搭售商品
3、产品质量管理中的法律风险：伪造或者冒用质量标志、伪造产地

（五）、企业投资、并购风险

1、政策性风险；行业风险；区域风险；

2、法律性风险（法律、法规的规定）；

3、垄断的风险；

4、重大诉讼和仲裁的风险；

5、地方保护的风险（官商勾结的可能性）；

6、整合的风险；（文化整合的风险）；

7、市场的风险；

9、商业贿赂的风险；（员工收受贿赂的风险）；

10、政府因素；

11、目标公司带来的风险：主体资格、资产存在、职工安置、债权债务等

12、其他风险。

（六）、企业融资法律风险：借贷风险、非法集资、委托贷款、股权融资等

（七）、企业担保法律风险风险

（八）、知识产权法律风险

1、专利权法律风险
　 2、商标权法律风险
　 3、著作权法律风险
　 4、商业秘密保护中的法律风险

（九）、人力资源管理法律风险

1、 劳动合同的签订、变更及终止中的法律风险

2、劳动者的权利和社会保障中的法律风险
3、 劳动争议解决中的法律风险

（十）、企业税收法律风险

（十一）、环境保护法律风险等

四、律师企业法律风险防范服务

1、企业法律风险评估与策划

通过获取企业整体法律风险要素信息并进行分析，揭示企业法律风险程度，并针对企业的各类管理事项提供已经发生或/及潜伏的企业法律风险的归纳性/或预测性判断。在完成企业整体法律风险评估后，提供系统、规范的风险防范法律意见，优化企业的各项基本管理制度和管理流程,帮助企业建立基本风险控制体系。

2、企业法律策划

对企业的重大业务、将要或已经实行的重大项目所涉及的法律事务或法律问题，提出思路、计划、策略、步骤、方式方法，提供规范的法律文本，以防范潜在的法律风险。

3、企业法律救济

企业的权益受到侵害，产生争议时，听说事故赔偿计算 。为维护企业的权利和权益中而进行的专项法律服务，以维护企业的利益。

4、高管及员工法律风险防范培训

五、企业合同风险防范

路伟律师事务所调查表明，公司治理和合同管理是中国500强企业最大的法律风险来源，近7成的受访者认为企业面临的最大挑战是公司治理，48%的受访者认为合同管理为当前企业法律风险管理的重中之重。

＜一＞、企业合同法律风险管理、防范

（一）、合同管理的原则

1、合同分级管理原则

这主要是针对规模比较大，业务比较复杂的公司。对这类公司，一般应该设置一些管理层次。最高层次只直接管理那些涉及资金数额大、对公司长期业务有重大影响的合同，如资产抵押、转让、出售、收购、租赁合同、企业合并、兼并、联营合同、具有全局影响的或数额巨大的土地使用权转让合同、投资合同。其他合同交由下级管理。具体到一个公司，分几个层次对合同进行管理，要看公司的具体情况而定。也要看法律工作人员的素质和数量。

2、法律事务管理机构归口管理原则

无论对哪一级，全部合同应归法律事务管理部门或者是专职、兼职法律事务管理人员统一管理。

3、承办人制度

每一件合同须确定一主要承办人。自合同邀约起至合同履行完毕的全过程，均应由承办人负责，期间出现的任何与合同有关的问题须及时与有关部门及法律事务部门进行协商，并以承办人为主进行解决。

任何人发现对方不履行或不全面、不适当履行合同时，应立即通告承办人，承办人应在法定或约定期限内以法定或约定方式向对方提出异议。

异议文件须经法律事务部门审核，并报法律事务部门备案。

收到对方履行异议时，承办人亦应在法定或约定期限内以法定或约定方式予以答复。

合同发生纠纷时，承办人应及对通知有关机构和人员，并报法律事务部门备案，同时应迅速收集下列有关证据：

（1）．合同文本，包括附件、变更或解除的协议、有关电报、信函、图表、视听材料等；

（2）．有关的票据、票证、单证；

（3）．质量标准的法定或约定文本、封样、样品、鉴定报告、检测结果等；

（4）．证人证言；

（5）. 其他有关材料，如自合同洽商起的至纠纷形成日全部过程的日志性记录，合同履行的形象进度、和可以用数字描述的进度，遗留的问题和解决问题的方案，造成损失的数额，对相邻合同产生的影响等。

合同发生纠纷后，承办人须及时将纠纷及处理情况报法律事务部门备案。

仲裁或诉讼解决纠纷时，承办人应配合法律事务部门确定代理人、诉讼方案等，并向法定代表人报告。

调解书、协议书、裁决书、判决书应与合同—并由法律事务部门归档，副本或复印本可交承办人、有关机构或人员使用。

对方当事人逾期不履行生效协议、裁决、判决，承办人应及时与法律事务管理机构协商并经法定代表人同意，向人民法院申请强制执行。

4、合同会签制度

合同签订之前，承办人应将合同草案及与合同有关的证明材料提请本业务机构、财务机构、审计机构、法律事务部门顺序审核，然后报送法定代表人签订合同。法定代表人根据各审核机构及法津机构的审核意见书，决定是否签约。决定签约时，应在全部文本上以同一形式签字；决定不予签约时，应以书面形式明示意见。

法定代表人决定参与签约的单位，一般合同的提出单位、相关单位（使用单位、试验单位、维修单位、土建单位、安装单位）、支持合同实现的单位（如运输、保管、验收、包装物回收、付款）应该参加会签。会签的目的，一个是为保证合同的实现，需要参与会签单位配合。另一个是直接使用合同达成自己部门目标。

5、重大合同的备案制度

是否需要制定备案制度由管理层次的设定和经营权限决定。对自己参股的公司，可以约定合同备案。

6、其他

如合同谈判的参与和事先的准备。

（二）、公司各级法律事务部门对合同的责任

1．建立健全本单位合同管理制度。

2．保管本单位的公章、空白合同书、《法定代表人身份证明书》、《法定代表人授权委托书》。

3．监督本单位的合同依法、依程序签订。

4．建立合同挡案，对合同进行登录、统计、保管及例行报表。

5、监督检查合同的履行。

6 合同档案管理工作。

法律事务部门和各业务机构应在各自管理权限内对合同建立档案并对文本妥善保管。

合同档案内容包括：

（1）.合同文本及份数、各文本存置记录；

（2）.承办人登记；

（3）.合同附件、审查意见书及其他有关文件；

（4）.履行情况记载；

（5）.纠纷或争议的处理情况记载及有关材料。

（三）、对合同主体的审查

在合同签订前，应对合同相对人的主体资格和资信进行了解审查：

1．主体资格合法：具有经年检的营业执照，其核载的内容与实际相符；

2．欲签合同标的应符合当事人经营范围，对某些业务领域，按照相关的法律规定，合同一方或双方主体必须具备相应的资质或经营许可才可从事；

3．由代理人代签合同的，应出具真实、有效的法定代表人身份证明书、授权委托书、代理人身份证明；

4．具有相应的履约能力：具有支付能力或生产能力或运输能力，质量保证期限、技术支持期限和经营期限是否一致等。必要时应要求其出具资产负债表、资金证明、注册会计师签署的验资报告等相关文件；

5．具有履约信用：过去三年重合同、守信用，无违约事实，现时未涉及重大经济纠纷或重大经济犯罪案件。

合同承办人应根据审查结果提出审查意见书，并与有关真实资料一同送合同归口管理机构验核。

合同对方当事人履约能力或资信状况有瑕疵的，不应与其签订合同；必须签订合同时，应要求其提供合法、真实、有效的担保。其中，以保证形式作出的担保，其担保人必须是具有代偿能力的独立经济实体，并应对担保人适用前款规定进行审查。

上述所列各种文件为合同不可缺少的组成附件，其文本为复印本时，须加注“与原件核对无误”字样，并由核对人签字。

（四）、合同的形式

合同除即时清结者外，一律采用书面形式。凡国家或行业有标准或示范文本的，应当优先参照适用。参照是可以的，照搬照抄是不允许的。

当事人协商一致的修改、补充合同的文书、电报、电传、图表等是合同的组成部分。

计划单、调拨单、任务单(书)、预算单(书)等一类文件可以作为合同的组成部分，但不得以其替代合同。

（五）、合同的主要内容

一般的合同应当包活以下内容：

1．标题，最好在合同的标题名称中直接明确合同的性质。

2．合同各方的法定名称、地址、邮政编码、电话、法定代表人姓名、职务，代理人姓名、职务、联系方式，这是合同的首部。

3.签约的目的和依据。还要明确写上“双方协商一致签订本合同”，把“合意”要表示出来。

4.标的。描述务必要达到“准确、简练、清晰”的标准要求。

5．数量和质量，包括检测标准和方式。

6．价款或酬金，包括支付方式。

7.履行的地点、期限和方式。

8.争议解决方式。管辖法院尽量争取在己方所在地。

9.违约责任。双方的权利义务及违约责任条款要约定清楚。万一发生纠纷，依据合同约定的内容比较容易确定各方所应承担的法律责任，尽可能地避免法官滥用自由裁量权。

10．变更或解除条件；

11.根据法律或合同性质必须具备的条款或双方当事人共同认为必须明确的条款。如销售合同中作为销售方为了控制对方不付款的法律风险，可约定签署信用证、保留货物所有权、寄售、价款担保、保证、现金担保、货物自主回收权等条款

12.正副本份数、存放地点。

13.生效的时间和条件。

14.约定的联系方式。

15．附件名称。附件，一般应该包括营业执照复印件、委托书、质量等技术标准。

16.签约的地点、日期。

17．签约各方开户银行及账号。

18.签约各方公章或合同专用章。

19.法定代表人、或代理人签章。

合同的起草应由己方或以己方为主承担，不要图省事由对方起草。在语言方面，应该严谨、简练、准确。

合同中的术语、特有词汇、重要概念应设专款解释。

合同中涉及数字、日期时须注明是否包含本数。

除特殊情况外，合同文本应当由正式打印或印刷制成。

（六）、合同的审查

A、业务机构、财务机构对合同审核的内容。

1.合同的经济性；

(1)市场需求情况属实；

(2)市场需求预测可靠、合理；

(3)投入产出核算经济、准确。

2．合同的技术性：

(1)工程技术依据真实、可靠；

(2)技术措施完备、可行；

(3)技术标准和参数科学、真实、可行。

3．合同的可行性：

(1)整体项目技术具有可靠性；

(2)经济效益或社会效益具有真实性；

(3)资产、资金使用效果的财务可行性；

(4)具有可操作性。

4．合同的安全性：

(l)涉及的知识产权已采取相应的保护限制措施；

(2)无损本公司商誉、商业秘密及其他利益。

5．业务机构、财务机构认为必须审核的其他内容。

B、审计机构、财务机构对合同的审核内容。

1．资金、资产的合法性：

(1)资金来源合法，资产的所有权明确、合法；

(2)资金使用和资产动用的审批手续合法；

(3)资金、资产的用途及使用方式合法。

2、价款、酬金和结算的合理、合法性：

(1)价款、酬金的确定正确合理、合法；

(2)资金结算、酬金支付方式明确、具体、合法；

(3)与资金、资产等有关的其他事项。

3.索赔条款的合法性。

4.审计机构、财务机构认为需审核的其他内容。

C、法律事务部门对合同的审核内容。

法律部门对合同的审查包括了形式上的审查和法律方面权利和义务的审查。一般应该包括：

1．合法性：

(1)主体合法，签约各方具有签约的权利能力和行为能力；

(2)内容合法，签约各方意思表示真实、有效，无悖法律、法规、政策及计划，无规避法律行为，无显失公平内容；

（3）形式合法；

（4）签约程序合法。

2．严密性：

(l)条款齐备、完整；

(2)文字清楚准确；

(3)设定的权利和义务具体、确切；

(4)相应手续完备；

(5)相关附件完备；

(6)附加条件适当、合法。

3.可行性：

(1)资信可靠，有履约能力；

(2)担保方式切实、可靠。

4．合同承办形式审核：

(l)承办人无误；

(2)符合规定程序；

(3)各审核部门审核意见书齐备：

(4)合同文本文字无误，正副本及附件份数齐备。

5.法律事务部门认为需审核的其他内容。

D、审计、监察部根据其职责范围对合同签订程序、履行情况及履行结果进行监督。如果有这样的部门，应该设置监督的程序和分析报告制度。

审核的时间应根据实际情况确定。

各审核机构在审核合同草案时，发现重大错误、遗漏、不妥时，应在审核意见书中予以明确并提出修改意见。承办人修改之后应重新申请审核。法律事务部门结束审核后，应将法律意见书、其他审核机构意见书连同合同草案退还合同承办人，由合同承办人报送法定代表人审核签署。

（七）、合同的履行、变更和解除

合同正式生效前，不得实际履行合同。合同生效后，应全面、及时、实际履行合同。履行过程的风险更多的是来自对方的履约情况，承办人应对合同履行情况密切监督，随时发现和掌握对方资信情况和财务状况的变化，及时发现和解决有关问题并注意以下情况：

1、随时收集和保留己方履行合同的证据：收货条、付款单、对帐函、运输回单、铁路大票、确认书、双方往来信件等。交货凭据应由合同中注明的经办人或由经对方书面授权的其他人签收并加盖公司收货章，如果没有加盖收货章，则每月应进行结算，并让对方公司加盖公章或财务章确认。

2、签收客户保价单、定单及其他材料，对其中的格式条款进行审查，如果有限制己方权利或加重己方责任的内容，不能接受的，应予以删除或加注否认意见，随意签收，可能构成新的不利条款。

3、支票付款的情况下，有可能是购货方用别的单位的支票支付货款，一般只要支票是真实有效的，都可以接受。接收支票当时应重点审查以下内容：1、收款人名称是否正确；2、书写是否清楚，字迹是否潦草；3、大小写的金额是否一致；4、大写数字是否正确；5、印鉴（公章和法定代表人印章）是否清晰；6、如果是经过背书的支票，应审查背书是否连续；7、有无伪造变造的痕迹。

4、出具收据和接收收据时注意收据上应包含以下相关信息：相对应的合同；款项是否已经支付；公司的公章等。如果对方要求先出发票并挂帐，应当让对方出具收条，格式如下：

公司 （卖方）：

今为便于我司入账，收到贵司送来发票 张（发票号 ，金额人民币大写 元），以上金额我司尚未支付贵司，现承诺将于 年 月 日全额支付，立此单据为证，以便贵司记账。

公司 （买方）

日期

这样该张收据就同时具有欠款确认书的作用。对于其他的收据也应将有利的相关信息都包含进去。

5、对对方履行，做好事先提醒和事后督促。履行期限届满前，采取不同方式，定期联系；履行期到后，采用书面文件逐步加大督促力度，如预告、警告、催收函，按情况及时发出，告知履行期限及后果。

6、遇到法定条件或对方违约可能损害己方利益的情况时，经有关部门审核可以行使法律赋予的权利：同时履行抗辩、先履行抗辩、不安抗辩 、代位权、撤销权、单方解除，来保护己方的权益。

合同变更或解除（协商解除）的程序与合同签订程序相同，须符合法定或约定的形式及程序。

变更或解除合同的通知或答复须在法定或约定期限内作出。

（八）、合同纠纷的处理

合同发生纠纷时，应首先采用协商方式解决。协商能够达成一致时，应依合同签订程序签订书面协议。协商不能达成协议时，应及时依合同约定选择仲裁或诉讼方式解决纠纷，防止超过诉讼时效。处理过程中，注意防止对方取证。