跪求《合同漏洞的弥补措施》论文

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各种交易习惯的存在以及内容应当由当事人双方举证证明，在当事人未举证证明交易习惯的情况下，可以根据自己对交易习惯的理解选择某种习惯来填补合同的漏洞。在交易习惯彼此之间发生冲突的情况下，根据交易习惯填补漏洞应当注意以下几点：第一，按照当事人双方在订约时理解的习惯来填补漏洞。当事人在订约时如果对于合同条款的某一用语，都是按照某种习惯来理解的，即使事后对此发生了争议，也应当考虑双方共同理解的习惯来填补漏洞。如果一方在订约的时候已经明确告知对方自己是依据某种习惯而行为的，而对方并未对此明确表示反对，则应当按照双方明知的习惯来填补漏洞。第二，如果地区习惯和行业习惯发生冲突，应当确定行业习惯优先。由于当事人双方处于不同地域，而在对某一条款发生争议以后，一方可能是按照一般的或行业的习惯来理解的，另一方是按照仅适用于本地区的交易习惯来解释的，而对方对该特殊之习惯并不了解，此时应当按照双方都知道或应当知道的一般的或行业的习惯进行解释。第三，地区和行业习惯与当事人之间的交易习惯发生冲突，应当以当事人之间的交易习惯为准。如果对某一条款发生争议之后，一方是按照一般的或特殊的以及行业的习惯来进行解释的，而另一方是按照当事人过去从事系列交易时所形成的习惯来进行理解的，则应当按照系列交易的习惯进行解释。这主要是因为从系列交易中形成的习惯更接近当事人的意思。因为系列交易是当事人多次交易行为的总结，它虽然没有载入当事人的合同之中，但也可以视为当事人默示的意思。这些都表明当事人之间的交易习惯应当具有优先于行业习惯的效力。四、依合同法第62条的规则《合同法》第62条规定：“当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：（一）质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。(二)价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。(三)履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。(四)履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。(五)履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。(六)履行费用负担不明确的，由履行义务一方负担”。这就实际上解决了合同对履行义务约定不明确的情况下应当如何履行义务的问题。《合同法》第62条明确了各种填补合同漏洞的规则，应当指出，第62条虽然确定的是填补合同漏洞的规则，但是它们都是任意性的规定，也就是说当事人可以通过其约定来排斥这些规定的适用，在当事人具有特别约定的情况下原则上应当依据当事人的约定，在当事人没有特别约定，又不能根据交易习惯来确定当事人意图的情况下，则应当适用任意性的规定。可见，我国法律将任意性的规定置于交易习惯之后，表明了交易习惯的重要性。如果交易习惯与任意性的规定发生冲突，则应当适用交易习惯，之所以将交易习惯提高到如此重要的高度，主要是因为交易习惯常常是当事人在从事交易过程中的通常做法的总结，与当事人的意志最为接近，在当事人没有相反的约定的情况下，则只能认为当事人的意志便是按照过去的通常做法来履行合同义务。据此，交易习惯应当优先于法律的任意性规范而得到适用。五、合同解释原则合同法第125条规定：“当事人对合同的条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，违约责任。确定该条款的真实意思”。合同的一般解释方法是由《合同法》第125条明确规定的，具体包括： 1、文义解释方法。所谓文义解释方法是指依据合同条款语句的通常含义进行解释。合同条款是由语言文字构成的，要确定语言文字的含义，应当首先确定用语的真实含义。如果当事人双方已经都明确同意合同条款所表达的是某一种意思，应当按照当事人双方共同接受的含义来进行解释。如果双方对合同条款的含义理解各不相同，应当按照一个合理的人处于缔约环境中对合同用语的理解为准，来探求合同用语的含义。文义解释中注重按照合理人的标准来解释用语的含义。 2、目的解释方法。指在解释合同时，应当首先考虑当事人的订约目的。当事人订立合同的目的是为了实现其一定的目的，合同本身也不过是当事人实现其目的的手段。因此，合同的解释也应当考虑当事人的订约目的。根据合同的目的来解释，应当注意以下几点：第一，如果某一合同既可以被解释为有效，也可以被解释为不能生效，从原则上应当尽可能按照有效来解释。因为当事人订立合同，目的上都是为了使交易成立，使合同有效。当事人不可能为了使合同不生效而订立合同。第二，如果合同条款中所使用的文字的含义与当事人所明确表达的目的相违背，而当事人双方对该条文又发生了争议，在此情况下不必完全拘泥于文字，而应当依据该合同的目的进行解释。第三，如果当事人在有关合同文本中所使用的用语的含义各不相同，应当根据合同的目的进行解释。 3、整体解释方法，足指将全部合同的各项条款以及各个构成部分作为一个完整的整体，从各个条款以及各个部分的相互关联性，以及与整个合同的关系，在合同中所处的地位等各因素考虑，来确定所争议的合同条款的含义。例如，当事人在合同中增加了特别条款，特别条款的效力可以优先一般条款的效力。如果分合同规定的是总合同的例外和特殊的情况，当分合同条款的意思与总合同条款的意思不一致时，分合同条款优先。 4、习惯解释。所谓习惯解释，是指在合同文字或条款的含义发生歧义时，按照交易习惯的含义予以明确；习惯解释的方法既可以用于合同漏洞的填补，也可以用于合同条文的解释。 5、诚实信用原则。依据诚实信用原则解释，要求人们作为一个诚实守信的当事人来判断、理解合同的内容和条款的含义。这样在解释合同的过程中，必须将商业道德和公共道德运用到合同的解释之中，并对合同自由施加某些必要的限制。从这个意义上也可以说，该原则作为一种解释方法，体现了现代合同法从形式正义逐步转向兼顾实质正义。应当看到，从法律解释学上看，《合同法》第125条规定的合同解释的方法，不能优先于《合同法》第62条的所规定的填补漏洞的任意性规则的适用，否则将会产生法解释学上所谓“向一般条款的逃避”，此种现象应予禁止。上述五项步骤，构成了填补合同漏洞的程序。在填补漏洞时，应当按照合同法规定的上述步骤，逐步地、循序渐进的填补合同漏洞，而不应打乱上述步骤和程序，否则，便难以准确完成合同漏洞填补的任务。
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