生存的空间，另一方面通过各种机制给予限制，就免责条款的内容、范

围进行约束。

(一)格式合同免责条款民商法规制的利益基础

使用格式合同条款的好处是简捷、省时、方便、降低交易成本，但

格式合同的缺点在于提供商品或服务的一方在拟定合同条款时，经常利7

用其优越的经济地位，制订有利于己、不利于对方或合同另一方的条款，

例如，免责条款、失权条款、法院管辖地条款等，对合同上的风险及负

担作不合理的分配。在此等条件中，强者的意志得到淋漓尽致的发挥，

弱者只能附和于强者，丧失了与强者对话的能力。在谈到格式条款是提

供者利用其优越经济地位，迫使消费者订立对己不利的而对提供方有利

的合同条款时，我国台湾地区著名学者王泽鉴先生精确地描述了其订立

的过程，"一般消费者对此条款多未注意，不知其存在;或虽知其存在，

但因此种契约条款的内容多为冗长，字体细小，不易阅读;或虽加以阅

读，因文义艰涩，难以理解其真意;虽能理解其真意，知悉对己不利条

款之存在亦无讨价还价的余地，只能在拒绝与接受之间加以选择。然而，

由于某类企业具有独占性，或因各企业使用类似的契约条款，消费者实

无选择的机会。"

[2]

因此，如何在意思自治的体制下伸张合同正义，使经

济上的强者不能凭借合同自由之名压榨弱者，是现代法律面临的艰巨任

务。

从理论上讲，格式合同免责条款的签订是双方协议的结果。整个过

程秉承了契约自由、自愿的原则，虽然一方当事人单方面确定条款，但

相对人有缔结与否和选择缔约方的权利。但是，在现实生活中，格式合

同免责条款的制定者往往在市场中占据垄断地位，相对当事人选择缔约

的权利受到限制，表面上当事人的意思一致掩盖了事实中意思表示的不

自由，因此，当事人的地位实际上是不平等的，尤其是许多大公司、大

企业的出现，它们在经济实力上远远超过其他人，在它们与消费者之间

完全是一种不平等的关系，由它们自己单方面拟定的合同条款，可以免

除自己的责任，甚至损及他人的权益，而对方由于缺乏足够的交涉能力，

只能是"要么走开，要么接受"。原来建立在双方当事人地位完全平等，

可以讨价还价的基础上的契约自由遭到严重的破坏，合同中处于弱者地8

位的当事人的权利得不到全面的保护。因此对免责条款的内容给予严格

的规制，是对处于弱者地位的当事人权利保护的必然要求。因为自由是

合同的根本理念。在合同制度的建构中，最大限度实现当事人的意思自

治，是私法的任务要义。因此，在合同成立并生效的诸要件中，当事人

意思表示真实是合同产生效力的核心要素。此处的意思表示真实，要求

当事人在合同订立之时，地位平等、信息掌握对等、自由表达自己的意

愿，此种情况下达成的合意可谓是合同自由原则的理想状态。为此，《中

华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)第十三条规定:"当事人订

立合同采取要约、承诺的方式。"要约与承诺成为当事人达成合意的基本

程序。无论是要约，还是承诺均表现为合同当事人在订立合同时所拥有

的选择权，即有要约的权利也可放弃此权利，同样，对于承诺方可选择

承诺，亦可选择不承诺，还可选择部分承诺，提出新的要约，在讨价还

价中使权利与义务达到均衡。

现实中，一个合同的完成，往往经历了一方提出要约，另一方提出

新的要约，再到新的要约…直至双方利益均得以实现为止。最初的要

约人可能成为承诺人，受要约人可能成为要约人，经过多次的协议使合

同最终得以成立并生效，实现了双方当事人希望在合同中能够获得的利

益。从这个缔约过程，不难看出这是一个充分反映当事人意志互动的过

程。各方当事人的自由意志在讨价还价、斤斤计较、你进我退、你退我

进中得到充分体现，最终在双方满意的基础上达成合意，完成了交易，

这是在缔约双方主体地位完全平等性基础上的一幅合同订立的流程图。

我国民法学家梁慧星教授也指出:"平等性、交换性，这两个基本判断是

近代民法制度，理论的基石。"

[3]

这些经典的至理名言的成立也均是建构

在缔约主体地位平等这样一种假设的基础之上。此假设包括两个内容:

其一，是主体的人是无差别的人，即是一个抽象的人。不分男女老少，不分职业、国籍、经济强弱、不分劳动者、消费者、大企业、垄断企业，学会法制教育。

统一规定为无任何差别的一个抽象的人，具有平等的缔约能力。其二，

是主体的人是理性的人。他们具有一般的智力水平，具有一样的先天性

资源，没有强弱之分，没有智愚之别，他们是一个标准的"经济人"、"理

性的人"，有能力为自己的利益订立契约。然而，复杂的现实社会同这些

理想的理论开了一个玩笑，这些脱离社会现实的假设成为在现实中被修

正的美好幻想。尤其随着垄断经济的形成，科学技术的飞速发展，资本

的高度集中，大企业、大公司经济实力增强，在商品交换中处于显著优

势的地位。单个的人，同这些庞然大物的优势集团相比，距离不是在缩

小，而是一天天的在拉大，这些渺小的消费者、劳动者在他们面前只有

附和，否则就走开，成为名为上帝、实为无奈的只有附和之力的可怜虫。

理想主义者最初设想的平等性实际上已遭到现实社会的打击，其基础已

经发生动摇。格式合同中免责条款的出现就是这种遍地开花、无处不在

的强、弱不均现象最直接、最忠实的反映。它使一方拟订的条款具有不

可协商性，对方当事人要么完全接受，要么完全拒绝，被剥夺了讨价还

价的权利。一方当事人强加给另一方当事人"不平等"的条款，使合同

自由原则受到极大伤害。例如，由于某些公共事业实行垄断经营，相对

人有时缺乏选择订约伙伴的完全自由;相对人的意思表示不是完全自由

的，有些情况下甚至不知道格式合同基本内容而成立了合同;格式合同

制定者一方可能利用其经济优势制定不公正条款，在相对人只能被迫接

受的情况下，契约自由原则已难以体现;格式合同的制订者在合同条款

中常常排除法律规范的适用。

[4]

诸如此类现象充斥着我们的生活，使我

们无时不感到缔约平等的假象背后是诸多事实上的不平等。

从以上分析可以看出，提供免责条款的一方往往在法律上和事实上

处于垄断地位。所谓法律上的垄断，是指当事人根据法律的规定而对某些特殊行业或者领域拥有独占经营权。例如，航空、电力、媒体、通讯

等的垄断经营权。所谓事实上的垄断，是指当事人凭借在经济上强大优

势，使其成为事实上该行业的龙头老大，具有了不可撼动的地位，形成

了事实上的垄断经营权。例如，汽车制造业、航海业等。无论是法律上

的还是事实上的垄断，都表现为占有资金的巨大和资源的雄厚，从而让

消费者对其占领的行业不敢问津，使其拥有了提出格式合同、进而又提

出免责条款的特权。总之，大量格式合同免责条款的出现，符合现代社

会对效率和利益最大化的追求，其基础是格式合同中主体地位的不平等。

可见，加大对格式合同免责条款民商法规制的力度，通过适当的国家干

预，可以最大限度的实现合同所追求的利益均衡，从而达到保护弱者利

益的终极目的。