是不正当竞争，还是发布虚假广告

案情简介：
2010年4月2日，新疆维吾尔自治区库尔勒市工商局执法人员在检查某公司时发现，该公司在未向中华联合财产保险公司办理质量承保的情况下，在其生产的生物有机肥外包装上标注“中华联合财产保险公司质量承保”字样，使消费者误以为在购买其产品后可以获得保险公司的质量承保。在处理该案过程中，执法人员产生了两种不同意见。
意见争议：
一种意见认为，http://www.5law.cn/info/a/minshang/gongsi/2012/0212/152596.html。该公司行为属于不正当竞争行为。理由是：该公司在产品包装袋上标注“中华联合财产保险公司质量承保”字样，目的是使消费者误以为购买其产品就可以获得保险公司的质量承保，有利于推销自己的产品。其行为违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条第一款之规定：“经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。”工商机关应当依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十四条“经营者利用广告或者其他方法，对商品作引人误解的虚假宣传的，监督检查部门应当责令停止违法行为，消除影响，可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款”的规定，对当事人进行处罚。
另一种意见认为，该公司行为属于发布虚假广告的行为。公司。理由是：该公司生产加工的生物有机肥并非“中华联合财产保险公司质量承保”产品，却在包装广告中称产品属于“中华联合财产保险公司质量承保”产品，其行为违反了《广告法》第四条“广告不得含有虚假内容，不得欺骗和误导消费者”的规定，http://www.5law.cn。构成发布虚假广告的行为。依据《广告法》规定，凡利用广告对商品或者服务作虚假宣传的，由广告监督管理机关对负有责任的广告经营者、广告发布者进行处罚，没收广告费用，并处广告费用一倍以上五倍以下的罚款。
案件分析：
笔者同意第二种意见。
本案中，该公司利用广告将产品虚假宣传为“中华联合财产保险公司质量承保”产品，其行为不属于《反不正当竞争法》第九条第一款所列举的违法行为范围。此外，案发时，该公司生产的生物有机肥尚未在市场上销售流通，没有给消费者和其他经营者造成实际损害，因此工商机关不应当依据《反不正当竞争法》将此案定性为引人误解的虚假宣传进行处理。
《立法法》第八十三条规定：“同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定；新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。”这就是法学界通常所说的“特别法优于普通法”和“后法优于前法”原则。
《反不正当竞争法》和《广告法》都对利用广告进行虚假宣传的行为及处罚作了明确规定。从这两部法律的立法时间上看，《反不正当竞争法》公布于1993年9月2日，施行于1993年12月1日，而《广告法》公布于1994年10月27日，施行于1995年2月1日，显然《反不正当竞争法》属于前法，《广告法》属于后法。《广告法》第四十九条明确规定：“本法自1995年2月1日起施行。本法施行前制定的其他有关广告的法律、法规的内容与本法不符的，以本法为准。”依照特别法优于普通法的原则，《广告法》是广告监管的特别法，因此经营者利用广告对商品作引人误解的虚假宣传，应依据《广告法》予以定性处罚；对经营者利用广告以外的其他方法对商品作引人误解的虚假宣传，可依据《反不正当竞争法》予以定性处罚。
有执法人员认为该公司生产加工的生物有机肥产品虽已包装好，但产品未出厂，不能算是发布广告，不能按《广告法》处理。笔者以为，广告活动由设计、制作、代理、发布环节组成，生物有机肥产品包装袋与产品本身捆绑在一起，虽未出厂，但已完成了广告的设计、制作阶段，同样属于广告活动，应依据《广告法》予以定性处罚。
□郑忠文(责任编辑：admin)