笑看风云

随着知识经济时代的到来和市场竞争的日趋激烈，近年来，侵犯商业秘密案件呈逐年上升趋势，出现了"跳槽"带走商业秘密、通过"经济间谍"侵犯商业秘密等典型案例。以侵犯商业秘密为方式进行恶性的市场竞争，已成为严重扰乱市场经济秩序的热点问题。由于严重侵权行为的频繁发生，为保护正当的商业秘密不受非法侵害，我国立法机关在97年修订刑法时专门创制了"侵犯商业秘密罪"的规定(《刑法》第219条)。但是由于各种原因，侵犯商业秘密的犯罪案件在全国来说成功查处的并不多。本文拟就侵犯商业秘密犯罪的有关问题作一粗浅的探讨。

一、侵犯商业秘密罪的犯罪对象--商业秘密

商业秘密的概念在我国是逐步形成的。"商业秘密"的法律字眼最早出现于1991年《民事诉讼法》第120条第2款，对其完整的表述是最高人民法院有关民事诉讼法的司法解释，"商业秘密是指技术秘密、商业情报及信息等。包括生产工艺、配方、贸易关系、购销渠道等当事人不愿公开的秘密。"1993年《反不正当竞争法》第十条对商业秘密所作的概括性定义为:商业秘密，是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。1997年刑法第219条沿用了这一概念。

商业秘密具有以下特性:

(一)秘密性，也称非公知性。秘密性是商业秘密得以存在的关键，是商业秘密受到法律保护的事实基础。商业秘密是以其秘密状态维护其经济价值和法律保护的条件，这一点也是它与专利的区别之处。第一，商业秘密只能是一定范围内由特定人或少数人所掌握或知晓的技术或商务信息。众所周知的、常识性的知识信息不能称为秘密;彻底泄露、公开的事实也不能作为秘密。对于"公众"的理解，应当与《反不正当竞争法》所调整的主体--竞争者相联系，它并非泛指社会上不特定的多数人，而主要指该信息应用领域的同业竞争者。第二，权利人必须对商业秘密采取了适当的、合理的保密措施。权利人可制订一些要求其员工普遍遵守的保密制度，与员工签定保密协议，等等。由于采取了保密措施，其他竞争者不可能在正常情况下，通过公开渠道轻而易举获取商业秘密。

(二)价值性，也即实用性。是指该项技术信息或经营信息具有可确定的应用性，能够为权利人带来现实的或潜在的经济利益或者竞争优势。一项商业秘密必须能够用于制造或使用，它不是零星、散碎的知识、经验，而应是相对独立完整的、具体的、可操作的方案，经常表现为一个化学配方、一项工艺流程说明书和图纸、制造产品的技术方案、企业管理档案，等等。实用性并非必然要求某项商业秘密已在实际中应用，而只要求其满足应用的现实可能性即可。

(三)独特性，或称新颖性。商业秘密概念中"不为公众所知悉"的秘密性特征，含有一个隐形的技术要求，即独特性。独特性条件要求作为商业秘密的技术信息和经营信息应当具有一定程度的难知性、非显而易见性，无论是所属技术领域普通技术人员还是同业竞争者，不经过一定的努力是无法从公开渠道直接获取的。

商业秘密的认定与专利、商标权相比，其认定具有不确定性，容易在执法和司法中产生模糊认识。专利和商标具有确定性，由专门机构予以认定，一般不易引起争议。而商业秘密则不同，在发生侵犯商业秘密行为前一般不进行专门认定，而仅由权利人采取一定的保密措施而已，只有到需要依法处理侵犯商业秘密行为时才委托有关部门鉴定。

二、商业秘密的刑法保护

目前，我国法律对商业秘密的保护措施主要有几种:民法保护(企业自我保护)、行政法保护、刑法保护。相对于有形财产的法律保护来说，法律对商业秘密等无形财产的保护是不够的。对窃取技术成果的犯罪行为，79刑法是按照盗窃犯罪来处理的，将商业秘密仅仅作为一种财产权对待，这显然不利于从整体上保护好商业秘密等知识产权。1993年制订《反不正当竞争法》时并未考虑到对商业秘密的刑法保护，但后来由于一些案件侵权后果严重，出于中国技术发展的需要，也出于众多企业维护自身利益和发展的需要，才有了97刑法保护商业秘密的刑事条款。

随着世界经济一体化，从一国经济安全的角度来看商业秘密，商业秘密的保护不应仅是一个私法的问题。惩治侵犯商业秘密的刑事立法，其主旨在于维护市场经济中公平竞争的经济秩序，保护合法的技术竞争，促进科技的发展。侵犯商业秘密犯罪行为与侵犯商业秘密的民事侵权行为有着共同特性，因此，在实践中要分清犯罪与侵权行为的界限，必须掌握刑法第219条规定的侵犯商业秘密罪的构成特征:一、犯罪客体是国家对商业秘密权利人的无形资产专有权和社会主义市场的管理秩序。二、客观方面表现为侵犯商业秘密，给权利人造成重大损失的行为。刑法列举了三种侵害行为方式。所谓造成重大损失，一般是指使权利人的生产经营受到严重经济损失，商品滞销、严重积压等。三、犯罪主题为一般主体，自然人和单位均可构成。四、主观方面由故意构成，即行为人具有非法获取、使用他人商业秘密从中谋取非法利益的目的。

刑法保护并非是商业秘密法律保护的首选，而应将其作为维护企业秩序的最后一道屏障。首先，在保护商业秘密问题上最有效也最重要的是企业的自我保护。一个企业必须具备强烈的商业秘密保护意识，并采取相应的保密措施，才能使自己的商业秘密在经济活动中长期发挥优势。最著名、最成功的例子是"可口可乐"公司对其饮料配方的保密。如果寄希望于刑罚处罚来保护，那么企业已经付出了巨大的代价，更有甚者有的商业秘密也已不成其为秘密。其次，对商业秘密的法律保护在于维护经济活动中的一种正常秩序，而刑法保护在这方面不是万能的。 公司变更 。维护经济活动的秩序更多地应依靠企业健全的制度，而不在于法律的严厉惩处。而在法律保护的途径中，刑法保护又是在穷尽其他手段之后的最后选择。如果刑法大量介入保护商业秘密的活动，但最后又不能对侵害人顺利判处刑罚的话，这既不利于维护商业秩序，也不利于树立刑法的权威。同时，动辄以他人构成商业秘密罪为由，插手经济纠纷中，横加干预，有意无意充当一方当事人的代理人或保护人，将侵害其他当事人的合法权益以及社会公共利益。所以，在具体的执法活动中应避免刑法的介入过度。

三、查处商业秘密犯罪案件应注意的问题

笔者认为，在查处商业秘密犯罪案件时应"把好四关":

一、把好商业秘密认定关

是否是商业秘密受到了侵害是办理商业秘密案件的首要环节。在查处商业秘密犯罪案件时更应将商业秘密的界定放在重要的位置。

并不是任何技术秘密和信息都可以成为商业秘密的，也不是占有一定技术或信息的人认为该技术或信息是商业秘密并采取了保密措施，该技术或信息就自然成为商业秘密。必须对照商业秘密的法律特征来正确界定是否属于商业秘密。2000年6月，北京科仪诚科技开发中心诉张明星、北京麦迪凯尔医疗设备研究所侵犯其商业秘密纠纷案就是一个明显的例证。该案原告没有对所诉技术成果进行商业秘密的界定并采取相应的保密措施，仅将一份1987年标有"公开"字样的"科技成果鉴定表"作为主张权利的证据，承担败诉的结果是很显然的。

商业秘密作为知识产权的一种，必然就具有知识产权的特性之一--时效性，也就是说商业秘密并不是一成不变的。一种商业秘密可能由于新科技的推广、企业保密意识不强等多种原因而逐渐失去其秘密性，转化为非商业秘密，最终成为被公众所掌握的一般技术或信息。

在专利技术中也可能存在商业秘密的情况。这一点在办案时必须正确认识。在知识产权的法律保护体系中，由于法律对专利技术和对商业技术秘密(know-how)的保护方式不同，一些企业将生产某产品的技术部分申请了专利权进行保护，部分则作为商业秘密来进行保护使用。例如，某企业对一产品申请获得了外观设计专利，并不妨碍它将生产此产品的工艺流程作为商业秘密来保护。

商业秘密的这些特性使其法律界定显得非常重要，查处案件时有时必须由有权机构对技术信息、经营信息作出是否为商业秘密的鉴定结论。无疑，经营信息是否构成商业秘密是无需鉴定的问题。只是在认定技术信息是否构成商业秘密时，才存在是否需要专家鉴定的问题。而且，对商业秘密的鉴定一般也仅仅能证明某技术的实用性、价值性，对非公知性往往是很难证明的。在执法实践中存在着一种偏差，即司法人员往往过于倚重鉴定结论，其实，鉴定结论决不是认定商业秘密的唯一证据。

在实践中存在这样一种情况:对侵犯商业秘密的刑事案件需要对商业秘密鉴定的，省级以下的科技主管部门一般不大愿意接受委托进行鉴定，而对一般侵权案件则愿意出鉴定。这其实不利于案件的查处。一是由于鉴定人员过于专业，鉴定的技术起点过高。二是商业秘密具有一定的地域性，对在一些地区确属商业秘密的信息由国家级主管部门鉴定，很可能被鉴定为非商业秘密。三是随着侵犯商业秘密案件的大量增加，所有商业秘密的鉴定均由国家级机构进行鉴定，不符合诉讼经济的原则。针对这种状况，笔者建议对商业秘密的鉴定作出这样的明确规定:不论民事案件还是刑事案件，对商业秘密的鉴定由省级科技主管部门作出，对鉴定结论有争议的，当事人可向国家级科技主管部门申请复鉴。

二、把好"重大损失"确定关

如果商业秘密的鉴定在于解决是否存在商业秘密的话，那么商业秘密的价值和损失的评估在于解决侵害行为造成的损失的量化问题。因本罪是结果犯罪，侵犯商业秘密造成权利人经济损失的数额大小是区分罪与非罪的关键，所以在查处商业秘密犯罪案件时准确认定经济损失的数额就显得十分重要。

损失数额的确定，现行的法律和司法解释并无明确规定，也不可能规定某种单一的数额标准作为判断损失程度的标准。对此类案件缺乏损失评估鉴定手段和标准是司法实践面临的较困难和复杂的问题。应该说，确定侵犯商业秘密行为的损害范围是比较棘手的。一般认为，重大损失包括直接损失和间接损失，有形损失和无形损失，其损失程度要考虑多种因素，综合作出判断，如开发、研制该项商业秘密的成本;使用该商业秘密现实和预期占有市场的大小，以及因侵权而带来的损失;侵权人的生产能力，以及使用该商业秘密所获得的利益;权利人使用其商业秘密预期可能获得的利益，以及因侵权而损失的经济利益，等。由于《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》将侵犯商业秘密的立案条件规定为:1、给商业秘密权利人造成直接经济损失在50万元以上的;2、致使权利人破产或者造成其他严重后果的。笔者认为可以按照以下原则来确定侵权损失数额:一、直接经济损失是指权利人商业秘密被侵害前后其占有市场份额之差。具体地说，权利人的直接损失应是被侵害人挤占的市场份额并表现在权利人订单的具体减少上。二、损失数额难以计算的，可以以侵害人在侵害期间因侵权而获得的利润计。其依据为《反不正当竞争法》第二十条。三、权利人开发、研制该项商业秘密的成本，市场推广成本，使用其商业秘密预期可能获得的利益等应作为间接损失。间接损失数额巨大，也可以作为"重大损失"的证据，将其视为与破产并列的"其他严重后果"。

三、把好事实证据关

应围绕商业秘密及侵害行为的存在收集以下几方面的证据:一是商业秘密的具体内容和客观表现形式。二是该商业秘密的合法来源以及对其占有、使用的情况。三是已采取的保护方法、保密措施。四是犯罪嫌疑人生产的产品所采用的技术与权利人的技术相同或近似。五是犯罪嫌疑人获取商业秘密的非法途径及披露、使用情况。六是因侵害行为所受到的损失。同时，侵犯商业秘密犯罪作为一种新型经济犯罪,在犯罪分子作案手法上与传统意义上的刑事犯罪有很大的区别，作案手段的技术"含量"较高。例如，利用计算机复制、电脑网络窃取技术信息和经营信息的情况在侵犯商业秘密案件中已较多见。电子证据通过网络传播的易灭失性和隐秘性，给取证和证据保全带来了挑战。在办理此类案件时应注重吸收专业技术人员协助调查，如可以聘请或委托计算机专业人士提取或调取有关电子证据。

四、把好侵害行为与损害结果的因果关系关

查办侵犯商业秘密犯罪案件与处理侵权案件一样，都必须把握好是否存在侵权行为及侵权行为与权利人的损失之间的因果关系。在这方面应把握两点:一是侵权行为确实存在。也即存在竞争者非法取得商业秘密的情况。必须排除权利人自己保密工作不善造成损失或者他人自行开发了与其商业秘密相同或类似的技术等情况。如权利人未采取保密措施，同业竞争者在公开渠道获悉了他人未保密的信息。二是即使有侵权行为存在，权利人的损失也应是侵权行为造成的。市场经济的生产经营具有风险性和不确定性，拥有商业秘密的权利人由于经营不善、市场供需变化等多种因素，也可能导致经营业绩下降。当这些市场的不利因素与侵犯商业秘密的行为同时存在时，就必须作出正确的判断。例如，侵权人虽以不法手段取得了商业秘密，但自己尚未应用或者没有披露给他人使用，而由于市场不利因素权利人却已有损失的，这一种情况便不能认定侵权与权利人损失之间的因果关系，很显然，这种情况还不应该用刑事法律来调整。