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来源：中国法院网 作者：李晓梅
拟文一：医疗机构及其医务人员在医疗过程中，因存在过错而导致患者人身、财产受到损害的，医疗机构应承担侵权的民事责任。
《医疗事故条例》（以下简称《条例》）第二条规定：“本条例所称的医疗事故，是指医疗机构及其医务人员在医疗过程中，违反卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理的原则，过失造成患者人身损害的事故。”按照这个规定，目前的医疗事故范围应当包括由医疗机构不当行为造成患者损害后果的一切纠纷。但是，分析卫生部颁发的《医疗事故分级标准》中四级医疗事故的分类，不难看出其中存在的弊端：该标准是以患者在结束治疗后不能康复的程度（或后遗症）为损害后果，而不同与民法上的损害后果。这种标准，不能完全囊括所有的医疗损害后果，将部分在医疗过程中受到损害但被最终被治愈的损害后果排除在医疗事故之外。从侵权法角度考虑，医疗行为给患者造成的损害，不仅是身体上的，也有财产上的。医疗过错和不良治疗方案拖延了治疗时间，造成患者痛苦的延长，也造成了财产上的损失，因为无论患者最终是否已经治愈、是否留下后遗症，都已构成《民法通则》中的损害后果。如依照《条例》，凡已恢复治疗前健康状况或已完全治愈的就不能构成医疗事故，就不需赔偿，明显违背保护公民合法权益的立法宗旨。
案例：本院审理张某诉徐州某医院一案中，查明张某因车祸导致右下肢粉碎性骨折，行内固定术后出院。医嘱为“定期复诊”，但未明确复诊的具体时间，亦未告之不复诊的后果。患者三月后自行拆除外固定（膏布），5月后感右下肢疼痛难忍，经检查发现内固定的钢板断裂，被迫施行第二次手术，取出断裂的钢板后，再次植入钢板。后痊愈。该案经市医学会鉴定，认为医嘱不够明确，植入钢板位置稍有瑕疵，但不构成医疗事故。原告因畏惧承担鉴定费用且单位已报销部分医疗费用，遂申请撤诉。
我们认为，医院存在医嘱不明确、植入位置不当的过错，对于造成患者二次手术应当存在一定的因果关系。但因为患者通过二次手术已经治愈，最终的后果没有达到《医疗事故分级标准》的情形，所以没有构成医疗事故。而《条例》明确规定不构成医疗事故的不予赔偿，如果严格遵循此条规定，患者的合法权益就得不到应当的保护。
拟文二：医疗事故的鉴定费用明显高于原告的合法的诉讼请求，从而导致医疗机构放弃鉴定的，法院可依照过错推定原则判令由医疗机构承担败诉的责任。但依照推定过错原则判令医疗机构承担的赔偿责任的，医疗机构承担的赔偿责任一般不高于50%。
审判实践中，发生部分患者起诉医疗机构的诉讼标的中符合法律规定的数额极低，医疗机构从经济效益考虑，自愿放弃鉴定，由法院依照过错推定原则对案件进行判决，由被告承担全部赔偿责任。这中情形可以说屡次发生，如无对策可导致滥讼，另一方面，患者可以上次生效判决为依据，再次起诉要求医疗机构赔偿其他较大数额的经济损失。在第二次诉讼过程中，法院如根据上次生效法律文书作为判决依据，仍将判令医疗机构败诉，如此循环，医疗机构将蒙受不必要的损失，也纵容了规避法律的少数原告，不利于建立公平的法制社会。
我们认为，依照举证倒置、过错推定原则推定出来的过错，是法律上的过错，并非事实上的过错。举证倒置、过错推定本身是源自公平原则、保护受害人的原则，而并非完全意义上的平等保护。一般情况下，医疗机构都能按照法律的要求积极履行举证倒置的法律义务，但是面临患者极低的诉讼请求时，医疗机构考虑到经济效益，被迫放弃鉴定，由此承担的是举证不能的法律责任，并非医疗机构存在事实上的过错。为了防止过错推定原则被部分具有不良企图的人利用，致使医疗机构无辜损失，我们认为凡是依过错推定判决的此类案件，赔偿比例不应当超过讼请求的50%。这样，可以有效的防止规避法律的现象出现，相对平等的保护医患双方的合法权益。
案例：叶某诉我市某个体牙所一案中，叶某已72周岁，到牙所镶牙，花费70元。后两枚牙齿脱落。叶某以牙所医师镶牙技术低劣、镶牙方式不符合医疗原则为由要求牙所赔偿。诉讼请求中，有首次就诊的70元、转他院重新补牙、拔牙、镶牙、查心电图的费用124元以及诉讼费130元。牙所因考虑到鉴定费用过高（本地为2200元），故放弃鉴定。我院依照过错推定判令牙所按照全部责任赔偿原告的上述损失共324元。宣判后，双方均未上诉。判决生效后，原告来院要求重新立案，要求对判决后发生的500元治疗牙齿的费用进行处理。后原告表示还要起诉要求被告赔偿因镶牙生气导致心脏病复发医疗费200元的损失。我们认为，原告已年过古稀，牙齿脱落的真实原因不进行医疗事故鉴定是很难明确的，其心脏病复发与镶牙、拔牙之间是否存在因果关系更是难以确定。但是，高额的鉴定费用对于个体诊所来说，确实难以负担。尤其是原告诉讼标的极低，又将损害后果分几次诉讼，每次标的都不超过500元，如果被告每次都进行鉴定，是难以负担的。
拟文三：医疗机构对治疗效果作出明确承诺却未达到预期效果，即使不存在损害后果，也应承担相应的违约责任。部分达到疗效的，按照治疗的具体情况按照比例承担部分的违约责任。该类案件由原告承担医疗机构发出要约邀请及承诺的举证责任，由医疗机构承担证明患者病情不属于承诺治疗的范围、并已明确告知患者，并得到患者认可的证明责任。
医疗赔偿纠纷案件一般追究的均为侵权责任，实行举证倒置、过错推定原则。这是因为患者存在生理差异，同时医学科学发展的局限性，一般不能盲目确定治疗效果。但是一些医疗机构为谋取高额利润，在媒体上夸大宣传，许诺“无效退款、“有效率100%”、“治愈率90%以上”、“一次治愈、永不复发”等，进行的是商业广告行为，发出的是要约邀请。因此，患者根据广告效果要求进行诊疗，而医疗机构没有明确告之患者病情不属于以上承诺范围的，医患双方建立的实质上是一种合同关系。该合同的标的就是医疗机构承诺的治疗效果。因此，此类案件应该按照合同案件审理，实行严格过错责任。只要医疗机构没有达到预定的承诺效果，无论是否构成医疗事故、是否存在医疗过错、患者是否具有特异体质，医疗机构一律应当承担违约责任。此外，凡依照违约责任得到赔偿的患者，不得再追究医疗机构的侵权责任。
案例：边某诉我市某私立医院一案。该私立医院在报纸上刊登广告，称该院治疗痔疮可以“不开刀、不住院、痛苦小、随治随走”，边某遂至该院要求治疗。该院医师经检查，明确告知边某病情较为严重，必须分次治疗。在得到边某同意的情况下，分次对其进行治疗，并在第二次治疗期间采取住院治疗。后治愈。边某以该院违反承诺，没有一次治愈、违反“随治随走”的承诺、住院7天为由要求赔偿。但在其诉讼请求中，提出要求精神损害赔偿。经鉴定，未构成医疗事故，且无医疗过错、无因果关系。本案依侵权审理，不构成侵权责任；依合同审理，双方未就“随治随走、一次治愈”达成合意，故一审判决驳回了原告的诉讼请求。目前该案尚在二审中。
拟文四：医疗纠纷案件过程中，法院可委托医学会、法医学鉴定机构、双方当事人均认可的医疗权威机构等司法鉴定部门对医疗行为是否存在过错、该过错与损害后果之间是否存在因果关系分别进行鉴定。鉴定结论应对是否具有过错和因果关系明确表述。凡表述不清、含混，未明确治疗行为中无错过、不能明确排除因果关系的，推定医疗机构具有过错、该过错与患者损害后果之间存在因果关系。
《条例》第三十一条明确规定：“医疗事故技术鉴定书应当包括以下内容……（四）医疗行为是否违反了医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规；（五）医疗过失行为与人身损害后果之间是否存在因果关系……”。但是在审判实践中，我们曾屡次遇到医学会鉴定报告不符合证据要求的情况。就医疗机构的举证责任来讲，医疗机构应当证明其不存在医疗过错和与损害后果之间不具有因果关系。也就是说，医疗事故鉴定报告应当对医疗机构存在那些过错，而这些过错对于患者的损害后果是否具有因果关系提供一个明确的结论。这两个结论，也是法院审理案件审查是否构成侵权的关键证据。
但是，不可否认的是，医学会与当地医院存在千丝万缕的关系，医学又是专业性极强的高深科学，医学会在进行鉴定时，往往不顾法院鉴定的要求，而是按照医疗行业的原则进行鉴定。因此，很多鉴定报告表述摸棱两可，对法院要求落实的一些关键性问题避而不谈，甚至对医疗机构的常识性错误亦无表述，语意模糊、搪塞，让法官无所适从。如果再次鉴定不仅浪费审判资源、增加当事人讼累、而且影响案件审理周期，造成当事人对法院的不满。为减少上述情况，我们建议对于一些能够明确医疗机构存在过错（如医疗不作为、救治迟延、对过敏药品未进行实验等）的案件，在查清、认定上述过错的情况下，直接由司法鉴定机构对上述过错与患者损害后果之间是否具有因果关系进行鉴定。也就是说，法院审理医疗纠纷案件，医学会并非是唯一法定的鉴定机构。法院完全可以根据审理案件的需要选择适当的鉴定机构。
案例：孙某诉我市某大医院一案。孙某事先不知道自身患有糖尿病。因车祸骨折至该院治疗时，医生仅口头询问是否有糖尿病史，得到孙的否认后，没有进行必要检查即行内固定术，植入内固定钢板。后在长达近1年的时间里，患者病情始终为能痊愈，最终钢板因负重过度而断裂，孙某被迫进行二次手术。在第二次住院过程中，查明孙患有糖尿病。即根据糖尿病人的特点进行降糖、消炎治疗，治愈。本案中，关键问题就是孙某患有糖尿病，免疫力低下，肌体创伤恢复比常人要迟缓，以常人医学知识也可知晓此为损害性治疗的禁忌症。即使在急诊时不能及时对其糖尿水平进行检测，也应当在手术抢救后对糖尿指标进行检测，采取相应的治疗方案。因此，医院的过错是很明显的。正因为医院存在这项疏漏，造成孙某久治不愈，伤情难以恢复，体内钢板超负荷承重，最终断裂造成孙某的伤害后果。
但是，就是这样一个案例，经医学会鉴定却不构成医疗事故，对于医院的过错也无明确表述，对于漏诊糖尿病无任何审查结论。该鉴定报告在“分析意见”中称“患者在‘失诊’的情况下自行拆除外固定（膏布）、医院实施内固定术位置不当”，但经审判人员请教多名医学专家，均不理解何谓“失诊”，且各自的理解均有不同。根据本案的实际情况，审判人员认为“失诊”应为“漏诊”，但医学会却采取“失诊”的概念，不仅令人匪夷所思，而且给案件的审理带来困难。我们认为，在法庭调查过程中如果能够认定患者第一次住院时，院方未对其是否患有糖尿病进行排除和诊断，即具有过错。然后，法院可委托其他鉴定机构对患者自身的糖尿病与被告未对症治疗的方案进行鉴定，即可以得出不当医疗方案与孙某损害后果之间是否具有因果关系的明确结论。 |
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