刘通生诉大友大科技有限公司侵犯外观设计专利权纠纷案
民事判决书
（2005）一中民初字第11917号
原告刘通生，男， 1953年5月21日出生，汉族，教育部退休干部，住北京市大兴区黄村镇金惠园三里13楼1单元101号。
被告北京大友大科技有限公司，住所地北京市宣武区白纸坊东街27号。
法定代表人贺荣友，总经理。
被告北京百强医疗器械有限责任公司，住所地北京市宣武区广安门外三义东里8号楼。
法定代表人李健光，总经理。
委托代理人肖枫，男， 1946年4月29日出生，回族，宣武区医学会秘书长，住北京市丰台区嘉园二里3楼3门301号。
原告刘通生诉被告北京大友大科技有限公司（简称大友大公司）、北京百强医疗器械有限责任公司（简称百强公司）侵犯外观设计专利权纠纷一案，本院于2005年10月18日受理后，依法组成合议庭，于2005年12月15日公开开庭进行了审理。原告刘通生、被告大友大公司的法定代表人贺荣友、百强公司的委托代理人肖枫到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告刘通生诉称：我于1998年12月7日向国家知识产权局专利局（简称专利局）提出名称为“镊子”的外观设计专利申请，专利局于1999年6月5日授予外观设计专利权，专利号为ZL98304977.7（简称本专利）。此后，原告发现在市场上有大友大公司制造、销售以及百强公司销售的侵权产品，请求法院依法判令第一被告停止生产、销售行为，销毁全部侵权产品；第二被告停止销售侵权产品；第一被告赔偿原告经济损失10万元；第一被告销毁生产侵权产品的全部模具；第一被告承担本案的诉讼费用。 被告大友大公司辩称，原告起诉的侵权行为已经超过两年的诉讼时效。我公司生产的镊子产品是基于贺荣友个人的专利技术，并非依照原告专利制造。贺荣友拥有的专利技术方案思路来源于仿生学，在研发过程中参考了大量国外学术文献。原告起诉的行为属滥用诉权。请求法院驳回原告诉讼请求。
被告百强公司辩称，我公司拥有经销医疗器械的合法资质，与大友大公司的业务往来属于合法行为，在从该公司进货时审查了其相关的资质。
经审理查明：
“镊子”外观设计专利的申请日为1999年12月7日，授权公告日为1999年12月20日，专利号为ZL98304977.7（简称本专利），专利权人为原告刘通生。本专利公报包括四幅视图，即主视图、俯视图、后视图和右视图（见附图1）。从俯视图显示本专利的“镊子”分为镊头、镊臂和镊尖三部分，自镊头向镊尖经镊臂折线过渡，形成流线型设计。2005年12月13日，原告交纳了该外观设计专利的年费，经核实该专利目前合法、有效。
2004年7 月21日，经北京市国信公证处公证，原告在案外人北京市宣武区广外医院处购买了“一次性使用医用弯盘”两个，取得盖有“北京市宣武区广外医院收费专用章”的《北京市门诊收费专用收据》一张，金额为13.20元，公证人员对该产品进行了拍照、封存。（2004）京国证民字11470号公证书（简称11470号公证书）对原告购买上述产品的过程进行了详细的记录。2004年9月21日，经北京市国信公证处公证，原告在第二被告百强公司处购买了“一次性使用医用弯盘”两个，取得盖有百强公司财务专用章的发票一张，金额为6元，公证人员对该产品进行了拍照、封存。（2004）京国证民字13339号公证书（简称13339号公证书）对原告购买上述产品的过程进行了详细的记录。
庭审中，在本院主持下对上述两次公证封存的“一次性使用医用弯盘”进行了现场勘验，双方当事人对公证处公证物品封存情况没有异议。勘验情况为，证物袋中为一白色半透明矩形塑料包装袋（有撕口），包装袋表面注明：“一次性使用医用弯盘”，商标为‘大友’牌，厂家名称为北京大友大科技有限公司，适用范围：本品适用于医疗机构中各类外科、妇产科换药及治疗室放置标本和器具等，使用方法：本品为一次性使用。包装袋内有弯盘、纱布和镊子各两个。镊子分为镊头、镊臂和镊尖三部分，自镊头向镊尖经镊臂圆滑过渡，形成流线型设计。原告指控镊子为侵权产品。被告大友大公司承认被控侵权产品为其制造，销售，被告百强公司承认被控侵权产品为其销售，来源于大友大公司。
大友大公司认为，其生产、销售的被控侵权产品系使用案外人贺荣友的专利并经其授权，为此大友大公司提交了专利权人为贺荣友的外观设计专利文件及贺荣友对大友大公司实施该专利技术的授权书。专利权人为贺荣友的外观设计专利名称为“镊子”（简称贺荣友专利），申请日为2003年3月3日，授权公告日为2003年9月10日，专利号为ZL03303156.8。本专利公报包括四幅视图，即主视图、俯视图、后视图和右视图（见附图2）。从俯视图显示本专利的“镊子”也分为镊头、镊臂和镊尖三部分，自镊头向镊尖经镊臂圆滑过渡，形成流线型设计。根据大友大公司提交的该专利登记簿副本显示，该专利的年费已缴纳至2006年3月3日。大友大公司提交的两份《专利实施授权书》内容表明，专利权人贺荣友将其拥有的专利号为ZL03303156.8“镊子”专利，自2003年3月起无限期授权大友大公司使用，包括生产、销售含有该专利产品的医用弯盘。
庭审中，双方当事人对大友大公司使用贺荣友专利生产、销售被控侵权产品的事实均无异议。
被告百强公司承认销售的被控侵权产品系来源于大友大公司。为证明被控侵权产品的来源合法性，被告提交了其《医疗器械经营企业许可证》、《税务登记证》、《组织机构代码证》、大友大公司的《企业法人营业执照》、《医疗器械注册证》、《医疗器械生产企业许可证》、《医疗器械产品生产制造认可表》、《卫生许可证》。
此外，对于原告主张10万元的诉讼请求，原告认为其生产一把镊子的成本为0.15元，销售价格为0.35元。被告大友大公司认为其销往被告百强公司的“一次性医用弯盘”数量为2280个，价格为1.6元，成本为1.5元，其中镊子的成本为0.5元。被告百强公司表示，其从2003年8月1日开始与大友大公司合作，其提交的进货情况未说明是针对“一次性医用弯盘”还是其中的镊子。上述数量、价格情况仅限于当事人陈述，双方均未提交购销合同、销售发票等证据加以佐证。
上述事实有本专利证书及附图、11470号公证书、13339号公证书、被控侵权产品、贺荣友专利证书及附图、《专利实施授权书》、百强公司《医疗器械经营企业许可证》、《税务登记证》、《组织机构代码证》、大友大公司的《企业法人营业执照》、《医疗器械注册证》、《医疗器械生产企业许可证》、《医疗器械产品生产制造认可表》、《卫生许可证》、当事人陈述在案佐证。
本院认为，本案双方争议焦点在于三个问题：一、本案原告起诉的诉讼时效问题；二、被告大友大公司的行为是否构成侵权；三、被告百强公司行为是否构成侵权。
一、对于本案原告起诉的诉讼时效问题。依照最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十三条之规定，侵犯专利权的诉讼时效为2年，自专利权人或者利害关系人知道或应当知道侵权行为之日起计算。权利人超过2年起诉的，如果侵权行为在起诉时仍然在继续，该项专利权有效期内，人民法院应当判决被告停止侵权行为，侵权损害赔偿数额应当自权利人向人民法院起诉之日起向前推算2年计算。在本案中，原告发现侵权行为是11470号公证书载明的购买被控侵权产品的时间，即2004年7月21日，原告起诉的时间为2005年10月，未超过诉讼时效。被告大友大公司关于原告起诉超过诉讼时效的主张缺乏事实依据，本院不予采信。
二、关于被告大友大公司的行为是否构成侵权。首先，我国专利法规定，外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、销售、进口其外观设计专利产品。专利权人的合法权利受法律保护，其有权制止他人未经许可，实施其专利，就外观设计专利权而言，其有权制止他人未经其许可，为生产经营目的制造、销售、进口其外观设计专利产品。在本案中，原告刘通生作为ZL98304977.7外观设计专利的专利权人，其合法权利受法律保护，原告刘通生有权许可他人实施其专利，亦有权禁止他人在未经许可的情况下实施其专利。
其次，我国专利法第九条规定，两个以上的申请人分别就同样的发明创造申请专利的，专利权授予最先申请的人。专利法实施细则第十三条第一款规定，同样的发明创造只能被授予一项专利。本院认为，基于专利权的独占性，在原告和被告均获得并实施了外观设计专利权的情况下，如果两个外观设计构成相同或相近似，则可以认定实施在后获得外观设计专利权的行为，侵犯了在先获得的外观设计专利权。根据查明的事实可知，本专利申请日早于贺荣友专利，大友大公司生产被控侵权产品是实施了贺荣友专利。如果本专利与被控侵权产品构成相同或相近似，则可以认定大友大公司的行为侵犯了原告的专利权。
再次，在外观设计专利侵权判定中，应当首先审查被控侵权产品与专利产品是否属于同类产品，其次判断被控侵权产品与专利产品是否构成相同或相近似。在本案中，被控侵权产品与本专利均为使用在“一次性医用弯盘”中的镊子，应认定属于同类产品。在判断两者是否相近似时，应当基于被比外观设计产品的一般消费者的知识水平和认知能力进行，以两者的差别对于产品的整体视觉效果是否具备显著的影响作为标准。通过庭审查明的事实，本专利与被控侵权产品的相同点在于：均分为镊头、镊臂和镊尖三部分，自镊头向镊尖经镊臂形成流线型设计。两者的不同点在于：被控侵权产品的镊臂过渡部分为较为光滑的弧形，本专利镊臂过渡部分为略有折线角度的过渡，而这一差异属于局部的细微差异，并未使被控侵权产品相对于本专利发生明显变化，不足以在整体视觉效果上产生显著差异。因此，应认定本专利与被控侵权产品属于相近似的外观设计。
综上，大友大公司未经原告专利权人许可，为生产经营目的，制造、销售与本专利相近似的被控侵权产品的行为侵犯了原告的专利权，应承担停止侵权、赔偿损失的侵权责任。
三、被告百强公司行为是否构成侵权。依照专利法第六十三条第二款之规定，为生产经营目的使用或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并销售的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，能证明其产品合法来源的，不承担赔偿责任。根据我国《医疗器械监督管理条例》第26条的规定：“医疗器械经营企业和医疗机构应当从取得《医疗器械生产企业许可证》的生产企业或者取得《医疗器械经营企业许可证》的经营企业购进合格的医疗器械，并验明产品合格证明。”在本案中依据被告百强公司提交的其和大友大公司的相关资质证明文件可知，百强公司销售的被控侵权产品来源于大友大公司，其对大友大公司生产、销售医疗器械的资质进行了必要的审查，符合专利法和《医疗器械监督管理条例》的有关规定。因此，百强公司虽然实施了销售被控侵权产品的行为，但不具备主观故意，且其已证明其销售产品的合法来源，故依法只承担停止销售被控侵权产品的法律责任，而不承担侵权赔偿责任。
关于本案赔偿数额的确定问题，虽然原告未能提交其因大友大公司的侵权行为所受到的损失或其因侵权所获得的利益情况，也未提交本专利许可使用费的证据，但是本院根据原告刘通生享有的专利权类别、被告大友大公司侵权的性质和含有被控侵权产品的“一次性医用弯盘”的使用范围和使用方法情况等因素，根据法律规定的数额，酌情确定。
此外，关于原告主张销毁被控侵权产品及其生产模具的主张，本院认为，判令大友大公司停止生产、销售以及百强公司停止销售被控侵权产品，已足以制止侵权行为的发生，且因原告未提交证据证明模具用途仅为生产被控侵权产品，因此该主张缺乏事实依据，本院不予支持。
综上，本院依照《中华人民共和国专利法》第九条、第六十三条第二款、最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十一条、第二十三条之规定，判决如下：
一、被告北京大友大科技有限公司自本判决生效之日起，立即停止生产、销售含有侵犯原告ZL98304977.7号外观设计专利权的“一次性使用医用弯盘”产品行为；
二、被告北京百强医疗器械有限责任公司自本判决生效之日起，立即停止销售含有侵犯原告ZL98304977.7号外观设计专利权的“一次性使用医用弯盘”产品行为；
三、被告北京大友大科技有限公司赔偿原告刘通生经济损失8万元（于本判决生效之日起十日内支付）；
四、驳回原告刘通生的其他诉讼请求。
案件受理费3510元，由原告刘通生负担600元（已交纳），由被告北京大友大科技有限公司负担2910元（于本判决生效后7日内交纳）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院提交上诉状，并交纳上诉案件受理费3510元，上诉于北京市高级人民法院。
审 判 长 刘海旗
审 判 员 任 进
代理审判员 侯占恒
二00五年十二月二十日
书 记 员 王 溪
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