关于撤销《医疗事故处理条例》的请求书

上书人大常委会
撤销《医疗事故处理条例》请求书
全国人大常委会暨法工委：
    我们是一批有正义感的律师，因长期办理医疗纠纷案件中发现，国务院于2002年4月4日颁布，自２００２年９月１日起施行的行政法规《医疗事故处理条例》（以下简称《条例》），与《宪法》和《民法通则》相抵触，严重侵犯了公民的人身权利，请求全国人民代表大会常务委员会依照《立法法》第八十八条第三项之规定及时予以撤销，以维护法律的尊严。理由如下：
   
                                 《条例》之恶法本性
   
     一、 没有规定“死亡赔偿金”。
     2005年7月6日，东港市前阳镇前阳村英某的妻子李某入住东港市某医院观察待产，当日22时20分李某分娩了一名男婴。尔后由于某医院诊疗失误，李某于2005年7月7日2时20分死亡。经医疗鉴定，属于一级甲等医疗事故，东港市某医院的医疗过失行为在本例医疗事故损害后果中承担主要责任。东港市人民法院经审理认为，医院的医疗行为构成一级甲等医疗事故，按医疗事故鉴定结论医方承担主要责任，故医院应对李某死亡的后果承担主要赔偿责任，原告方也应承担相应责任，具体责任比例法院确定原被告按1：9的比例承担。原告所主张的死亡赔偿金因不属《医疗事故处理条例》所规定的赔偿内容，故原告的该部分主张法院不予支持（见2006年3月17日《辽宁法制报》文章《医疗事故不给死亡赔偿金》）。
     根据《条例》第五十条规定，医疗事故赔偿，按照下列十一个项目和标准计算。十一个项目确实没有规定“死亡赔偿金”。生命无价，是我们鲜活生命的骄傲。侵权人造成他人死亡，必须向受害人家属赔偿“死亡赔偿金”，这不仅是对生命的尊重，而且也是对受害人死亡而丧失的可得利益的补偿。当人们责备其他侵权纠纷“死亡赔偿金”太低时，而条例却无视生命的尊严，反而没有规定“死亡赔偿金”。当患者死于没有皮试的青霉素注射时，死于没有及时的抢救时，……。死者家属愤然索赔，却发现《条例》没有规定医疗机构需支付“死亡赔偿金”，面对少许可怜的丧葬费及精神损害抚慰金，死者家属除了哭诉及铤而走险的私力救济之外，还能做什么吗？面对此起彼伏的捣毁医疗机构的人间悲剧。难道不令人深思吗？
     二、没有规定“残疾护理费”。
     根据《条例》第五十条规定第四项：“陪护费：患者住院期间需要专人陪护的，按照医疗事故发生地上一年度职工年平均工资计算”，但是却没有规定“残疾护理费”。小孩子管某双目失明，小孩子章某脑瘫，法院以残疾护理费没有法律依据为由，对原告诉请的残疾护理费不予支持。这一切源于《条例》没有规定残疾护理费。损害赔偿的规则之一是全额赔偿，全额赔偿意味着加害人必须赔偿一切因导致赔偿义务的事件而产生的损害，或者说它必须将现状恢复到假设导致赔偿义务事件未曾发生时的可能的情形，因此，残疾护理费必须赔偿。残疾护理费必须赔偿，已是各国司法的通例。而《条例》却公然违背了这一原则。假如管某、章某无人护理，无异迫使他们“安乐死”而已。这样，《条例》的人性何在，正义何存！
     三、严格限定精神损害抚慰金的数额。
     《条例》第五十条第十一项规定，精神损害抚慰金，按照医疗事故发生地居民年平均生活费计算。造成患者死亡的，赔偿年限最长不超过６年；造成患者残疾的，赔偿年限最长不超过３年。既然《条例》没有规定“死亡赔偿金”， 又规定患者死亡时，精神损害抚慰金赔偿年限不得超过６年居民年平均生活费。那么人死了，赔什么，不要赔算了，鲜活的生命任由医疗机构宰割吧。
     如果残疾了，赔偿精神损害抚慰金数额就更少了。假如美丽的少女遭严重废容，假如青年人的生殖器官遭无辜切除了，假如人们双目失明、全身瘫痪等等悲剧发生，而精神损害抚慰金赔偿年限最长却不得超过３年居民年平均生活费。以2005年温州农村为例，残疾的精神损害抚慰金最高额没有超过16000元。
     精神损害赔偿的基本功能是填补损害（见杨立新《侵权法》p780页），不属于惩罚法赔偿。因此，精神损害抚慰金算定，应当依据加害人过错程度、受害人的精神利益损害后果及所受精神痛苦程度、双方的经济负担能力及经济状况和受害人的资力等因素来确定，不能予以绝对限定赔偿。否则，不符合公平及等价有偿原则。
     四、将自然科学原因力取代了民法的因果关系。
     《条例》第49条规定：“确定具体赔偿时，应当考虑医疗过失在医疗事故后果中的责任程度；医疗事故损害后果与患者原有疾病状况之间的关系。”为了该条规定进一步实施，《医疗事故技术鉴定暂行办法》第36条将医疗过失行为责任程度分为：完全、主要、次要、轻微责任，相对应民事责任为损失额的100%、75%、50%、25%。
     直接原因并非就是主要原因，间接原因也并非是次要原因（见李由义主编《民法学》P606页）。通说认为，法律上的因果关系并非等同于自然科学事实上的因果关系。《条例》直接将自然科学的原因力取代了民法的因果关系，进一步将原因力的大小来确定赔偿责任，完全与民法原理背道而驰。我们知道，减轻加害人的民事责任，只有在过失相抵或损益相抵的情况下才能得以实现。在医疗事件中，受害人身患疾病不属于民事过错范畴，无需减轻医院责任。另外，如果是加害人故意或者重大过失致人损害的，也不适用过失相抵，而患者没有过错，竟然减轻医疗机构的责任，令人难以理解。
     何况，《条例》第2条规定：“本条例所称医疗事故，是指医疗机构及其他医务人员在医疗活动中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害的事故。”在没有共同侵权及过失相抵的情况下，以上定义的“过失造成”四字已经明确了医疗机构的过失行为，对患者的人身损害起了主要的、决定性的作用。所以定义本身已将医疗机构排除在次要责任之外，哪里还有轻微的责任呢？依照《条例》规定，如果医疗过失造成一年青患者死亡，经鉴定为轻微责任的医疗事故，医疗往往仅需赔偿几千元。这哪里是匡扶正义的法律，简直就是诱人上当的一纸谎言。行文至此，不禁令人感叹，世道多变，当今就连“法规”也会以假面孔示人。
     五、伤残等级偏小化。
     《条例》第47条规定：“确定具体赔偿时，应当考虑医疗事故等级”，而《医疗事故分级标准（试行）》将医疗事故一级乙等至三级戊等对应伤残等级一至十级。如果将医疗事故的伤残等级与《职工工伤与职业病致残程度分级》相比较，伤残等级普遍存在偏小化。如四肢瘫，肌力Ⅲ级者，医疗事故的伤残等级为三级，而工伤事故为一级伤残；一上肢高位缺失，前者为四级伤残，后者为一级伤残；双侧轻度不完全性面瘫，无功能障碍，前者不存在伤残等级，后者为七级伤残；一侧眼睑有明显缺损或外翻，前者不存在伤残等级，后者为七级伤残；……。类似问题，不胜枚举。同样的伤残，却得不到相同评价，其目的无非是为了医疗机构尽量少赔钱，甚至于不赔钱。法律的正义及公平为此受到严重的伤害。
     六、患者无权复制主观性病历。
     医疗机构在诊治过程中，是否有过错，主要是分析经治医生是否存在分析判断失误。由于医生的分析判断活动，主要反映在主观性病历之中。如果患者无权复制主观性病历，就很难判断医疗机构是否有过错。《条例》规定患者无权复制这些病历，不但剥夺了患者的知情权，而且也为医疗机构篡改病历提供了方便。
     七、医学会属最终鉴定。
     《条例》颁布之前鉴定主体为卫生行政管理部门，《条例》将鉴定主体改为医学会。虽然鉴定主体的名称改变了，但实质上仍然是由卫生系统的人员把持了鉴定工作，仍然是自家人鉴定自家人。原来鉴定工作的弊端全部遗留下来，医疗事故鉴定的公正性与鉴定结论的公信力仍旧普遍缺乏。而《条例》第四十九条“不属于医疗事故的，医疗机构不承担赔偿责任”之规定，更是将鉴定结论公然地权威化、神圣化，无视鉴定结论的民事证据规则。
     八、不属于医疗事故的，医疗机构不承担赔偿责任。
   《条例》第四十九条第二款规定：“不属于医疗事故的，医疗机构不承担赔偿责任”。《条例》这一规定与《民法通则》相违背。《民法通则》第一百零六条第二款关于“公民、法人由于过错……侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任”的规定，是我国民法确立的对侵权行为造成损害予以救济的基本原则，也是法治社会对人权提供的最基本的法律保障，作为行政法规的《条例》，不能与民事基本法的这一基本原则相抵触。如果患者身体因医疗机构非医疗事故的行为受到了损害，医疗机构不承担民事赔偿责任，那就不仅违反了我国宪法确立的法律面前人人平等的原则，而且还会导致受害人受到损害没有人承担赔偿责任的局面，受害人因侵权行为受到损害，没有任何救济渠道，这也违背了公平正义的基本要求，
     在世界各国的立法史上，只有真正符合社会伦理，体现道德公正的法才是良法，反之，则是恶法。以上种种，足以说明《条例》违背了法律应有正义和公平原则，毫不顾忌站在医疗机构一边，赤裸裸地维护卫生部门利益，故本性恶法。这样的《条例》，不得不令我们密切关注，对其进行剖析和研究，从而在立法源头上撤销它。
   
                                         《条例》应撤销
     法官是正义的最终保障。恶法非法，当法律条文与良知、正义发生冲突时，应当选择正义，只有这样，法院才能真正起到司法救济的意义，才能阻止恶法祸害人世间。《条例》这个违背了人性的行政法规，理当遭到司法的抛弃。然而，最高法院民一庭负责人就审理医疗纠纷案件的法律适用问题答记者问时却发出令人失望的声音，审理医疗事故案件，以特别法《条例》的规定确定赔偿的数额。谁知，人民的法院竟然自觉成为恶法的保护伞。有这样的法律我们不可怕，然而有这样最高法院才令人伤心。苍天不佑，竟然弃民于不幸法网之中。悲乎！泣乎！
     《条例》之所以对赔偿项目及数额作了种种限制，可能源于医疗损害限额赔偿理论的影响，由于医疗行为的公益性，限额赔偿理论有其合理的一面。但是，限额赔偿只能对惩罚法赔偿的进行限定，而不能对财产损失填补进行任意削减。限额赔偿不能违背等价有偿，全面赔偿原则，如果限额赔偿导致了损失都得不到正常填补，那么就会侵犯受害人应有的人身权利。这种拆西墙补东墙的作法，既不会起到否定非法的作用，最终也会损害了法律制度的终级目标。
     “全面赔偿原则” 是民事赔偿的基本原则之一，这一原则包括了满额赔偿。全面赔偿原则是各国司法实践的通例，也是现代民法理论中的基本原则之一（见王利明主编的《民法?侵权行为法》第P516页）。对于人身损害的赔偿责任，《民法通则》第119条作了具体规定。全面赔偿原则作为民法的基本原则，依照《立法法》第8条第七项之规定：“民事基本制度只能制定法律”。而《条例》作为行政法规，无权另行制定民事赔偿制度，《条例》限额赔偿规定违背了民法的基本原则，是没有法律效力的。
     按照法律冲突的解决规则，不同位阶的法律发生冲突时，高位阶的法律效力优于低位阶的法律效力。只有同一位阶的法律发生冲突时，才适用“特别法优于普通法”。 在医疗事故处理领域，《民法通则》与《条例》都是可以适用的法律形式，但是二者的位阶不同，地位和效力等级有别。《民法通则》属基本法律，是宪法之下效力最高的法律之一。宪法规定，行政法规不得同法律相抵触。《条例》是由国务院制定的行政法规。《条例》的位阶低于一般法《民法通则》，故不得同《民法通则》相抵触。
     基于目前司法救济的无奈及司法救济本身的缺陷，笔者强烈呼吁，全国人民代表大会常务委员会依照《立法法》第八十八条第三项：“全国人民代表大会常务委员会有权撤销同宪法和法律相抵触的行政法规”之规定及时撤销《条例》。