论卫生行政取缔的性质

　　关键词：取缔 行政强制措施 行政处罚 食品卫生法

　　取缔是卫生行政机关在行政执法过程中经常运用的一项具体行政行为，但由于立法的不完善以及对取缔性质认识的分歧，导致实践中取缔行为的实施存在较大的随意性，从而影响了该项措施实施的效果。为适应依法行政的需要，我们有必要在立法层面上加强对取缔行为的实施主体、情形、手段、程序、责任等要素的规范，而其前提则是准确界定取缔行为的性质。因为，对取缔行为的性质认识不同，其实施主体、实施手段、程序以及法律依据必然不同。鉴于准确认定取缔行为性质的重要性，本文就该问题予以专门的论述，以消除理论和实务界对该问题的误解和认识偏差。

　　一、卫生取缔行为的立法现状

　　我国目前尚未制定统一的行政取缔法，但行政取缔制度在我国行政管理领域广泛存在，而且并不局限于卫生领域。从现有立法来看，取缔可以分为两类，一是对非法经营的取缔，是行政机关对未取得经营资格的主体所从事的非法经营活动，采取措施禁止其活动的行为。如对非法从事保险活动的取缔(《中华人民共和国保险法》第135条)、对非法行医的取缔(《中华人民共和国执业医师法》第39条)、对非法从事食品生产经营活动的取缔(《中华人民共和国食品卫生法》第40条)等;二是对非法组织的取缔，是行政机关依法对从事违法活动的组织、团体或场所进行的取缔。如对非法社会团体和其他民间组织的取缔(《中华人民共和国社会团体登记管理条例》第35条、《取缔非法民间组织暂行办法》)、对非法拍卖企业的取缔(《中华人民共和国拍卖法》第60条)、对非法中医医疗机构的取缔(《中医医疗机构管理办法(试行)》第20条)等。

　　从卫生立法看，取缔行为主要规定在以下法律法规中：《中华人民共和国执业医师法》(第39条)、《中华人民共和国食品卫生法》(第40条)、《中华人民共和国献血法》(第18条)、《中华人民共和国药品管理法》(第73条)、《中华人民共和国中医医疗机构管理办法(试行)》(第20条)、《中华人民共和国血液制品管理条例》(第34条)、《中华人民共和国护士管理办法》(第27条)、《中华人民共和国血站管理办法》(第48条)等。

　　根据现有立法，我们可以概括出卫生取缔立法的若干特点：一是卫生行政取缔的对象主要是未取得合法资格的组织和行为，如对非法行医行为的取缔，即是对未取得医师资格的人禁止其从事非法医疗活动;二是普遍将取缔规定在罚则中，而不是规定在“卫生监督”章节中，这也是导致一些人认为取缔是行政处罚的原因之一;三是对取缔的规定过于简单，往往只规定取缔行为的适用情形，至于取缔可以采取的手段和程序等缺乏明确的规定，尤其是将取缔行为和行政处罚行为规定在同一条文中，模糊了取缔行为的性质。

　　二、对取缔行为性质的不同观点及评价

　　对于卫生行政取缔的性质，理论和实务界主要有三种观点：一是认为取缔具有行政处罚的一般特征，在性质上应属于行政处罚行为[1];二是认为取缔行为具有行政强制措施与行政处罚的双重性质，是以行政处罚手段为主，兼有行政强制措施的集合行政行为[2];三是认为取缔行为属于一种行政强制措施。

　　现有法律法规并没有明确取缔行为的性质，即使是卫生行政部门对取缔行为性质的认识也前后不一致，如1996年卫生部在《关于在食品卫生监督中如何理解和适用“取缔”问题的复函》中认为《中华人民共和国食品卫生法》第四十条所称“取缔”在性质上属于行政处罚，而在《关于〈医疗机构管理条例〉执行中有关问题的批复》(卫法监发[1998]第15号文)中则将取缔行为的性质明确为一种行政强制措施,不是行政处罚。尽管以上规范性文件对卫生行政机关的行政行为具有法律约束力，而且后者的效力优于前者。但是，我们不能片面的将其中的某个规范性文件作为依据来论证取缔行为的性质，因为这些规范性文件的内容本身是矛盾的，正是实践中的这种分歧和矛盾，才需要我们从理论的高度对取缔行为的性质予以论证，只有如此才具有说服性和经得起理论的推敲。可见，仅仅依据现有的某个规定来论述取缔行为的性质是缺乏说服力的，而现有的研究中，这种情况比较常见，尤其是支持第一和第三种观点的文章的论述中。

　　第二种观点看上去是折中了第一和第三种观点，但实际上明显不符合行政法的基本理论。行政处罚和行政强制(一般认为行政强制包括行政强制措施、即时强制和行政强制行为等三类行为)是两类性质不同的具体行政行为，一种行为要么行政处罚，要么是行政强制行为，而不可能既是行政处罚又是行政强制，不同性质的行为不可能共存于同一个行为中。

　　行政处罚与行政强制措施的区别应该说是比较明显的，因此，根据取缔行为的基本特征比照其与行政处罚与行政强制措施的异同，是认定取缔行为性质的关键。可以说，第一和第三种观点的支持者都运用这种论证方式，但是第一种观点对取缔行为的把握上存在误解和偏差，从而得出取缔行为属于行政处罚的错误观点。

　　从取缔行为的基本特征出发，并结合现有立法，我们认为取缔行为应属于一种行政强制措施。

　　三、取缔行为符合行政强制措施的一般特征

　　1、取缔并不具备权利处分性，它只是制止和取消无证经营等非法行为，而没有实质上剥夺相对人的某种“权利”。因为，相对人本身就是在没有获得相应资格的情况下非法从事相应活动，其行为本身无合法权利可言。如有人认为取缔无卫生许可证的食品生产经营，直接损害了被取缔者的生产经营权，但实际上无卫生许可证的生产经营者无生产经营权可言，取缔只是禁止其继续从事违法生产经营行为，使被侵害的生产经营秩序恢复到圆满状态，而并没有影响和剥夺他的任何权利。因此，认为取缔是对违法人部分权益的剥夺或限制的观点是站不住脚的，它误解了取缔行为的作用和目的。而行政处罚最突出的特点便是剥夺和限制相对人的权利，对相对人的违法行为予以制裁，如剥夺财产、限制人身自由、取消经营资格等。

　　2、取缔是中间行为而非最终行为。取缔往往都是为及时制止违法行为而采取的临时措施，其目的是取消和禁止违法行为，并不是对该违法行为的最终处理结果。行政机关一般会在取缔违法行为的基础上，对行政相对人给予行政处罚，以体现法律对该违法行为的最终制裁。行政强制措施是为保证最终行政行为的作出所采取的一种临时性措施，它没有达到对事件最终处理完毕的状态。而行政处罚则是一种最终行为，它的作出，表明该违法行政案件已被处理完毕。可见，取缔符合行政强制措施的特征。

　　3、取缔并不具有制裁性。取缔是行政机关在对不具备经营资格的组织和行为予以取消和禁止的一种强制措施，其体现法律对该行为的否定性评价，但并不体现法律的制裁性。因为不管何种制裁方式，其必然影响和剥夺行为人的权利，如行政处罚中的罚款是对相对人一定数量金钱的剥夺，吊销营业执照则是剥夺其生产经营权。而取缔并不具备权利处分性，它只是制止和取消无证经营等非法行为。至于对该违法行为的制裁则是由取缔行为的后续行为——行政处罚予以实现。

　　4、取缔是一种综合性的强制措施。取缔的实施方式不是单一，它综合其他强制措施，如扣押、收缴、查封等。因而，取缔的强制性较大，对相对人的影响比一般的行政强制措施更加强烈。卫生行政机关对涉嫌无证经营行为取缔时，可以行使以下职权和采取以下措施：发布公告宣布某种经营活动违法;责令停止相关经营活动;向与无证经营有关的单位和个人调查、了解有关情况;进入无证经营场所实施现场检查;查阅、复制、查封、扣押与无证经营行为有关的合同、票据、帐簿以及其他资料;收缴、查封用于从事非法生产经营活动的产品及原料、工具和设备;查封非法的生产经营场所等。

　　综上所述，取缔符合行政强制措施的一般特征，在性质上应属于行政强制，而非行政处罚。

　　四、对相关法条的理解——以《食品卫生法》第40条为例

　　对于无证经营行为的法律处理，我国卫生立法实际上采取了两种立法模式。一是规定“予以取缔”，如《食品卫生法》第40条规定“违反本法规定，未取得卫生许可证或者伪造卫生许可证从事食品生产经营活动的予以取缔，没收违法所得，并处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款;没有违法所得的，处以五百元以上三万元以下的罚款。”这种立法模式较为普遍;二是规定“责令停止违法活动”，如《医疗机构管理条例》第44条规定“违反本条例第二十四条规定，未取得《医疗机构执业许可证》擅自执业的，由县级以上人民政府卫生行政部门责令其停止执业活动，没收非法所得和药品、器械，并可以根据情节处以1万元以下的罚款。”《化妆品卫生监督管理条例》第24条、《医疗机构管理条例实施细则》第77条都有类似规定。应该说这两种立法形式尽管在表述上存在差异，但是在效果和目的上是一致的，只是前者的内涵和手段更为丰富，除了可以责令停止违法活动之外，还可以采取扣押、查封与非法经营活动相关的财物等措施;而后者的表述更为直白、手段较为单一。但是，可以肯定的说“责令停止违法活动”绝对不属于行政处罚，而是一种行政强制措施。由此，比照取缔行为，我们可以肯定的说它应该也是一种行政强制措施，否则我们很难理解为什么对同一类性质的行为，法律法规为何会采取不同性质的规制方式。

　　《食品卫生法》第40条所规定的取缔，具有表述简洁、内涵丰富的优点，因而为众多法律法规所采纳。但这种立法模式由于规定的内容比较抽象和简单，导致对这些条款的认识和理解存在分歧，在实践中很难进行规范化的操作。因而，有必要根据法律解释的一般原理明确其真实的含义。

　　有人认为，《食品卫生法》第40条中没收违法所得和罚款是取缔的实施手段，因而取缔行为应属于行政处罚。这种观点不仅混淆了行政处罚与行政强制措施的区别，而且本身就自相矛盾。根据我国《行政处罚法》第8条明确规定了六种行政处罚方式，而且从性质上看，这六种处罚方式属于并列关系，而不可能相互包容。因此，不存在一种行政处罚包括其他种类处罚方式的情况。而且根据处罚法定原则，行政处罚的种类应有法律和行政法规的明确规定，很明显，取缔并不属于《行政处罚法》第8条明文规定的六种处罚种类，惟一的可能性就看它是否属于该条第七种情形，即“法律、行政法规规定的其他行政处罚”。但是，现有法律和行政法规没有哪一部明确的将取缔行为规定为行政处罚。因此，从我国立法现状看，认为取缔行为属于行政处罚也是缺乏法律依据。

　　我们认为，《食品卫生法》第40条实际上规定两种行为，即作为行政强制措施的取缔行为和作为行政处罚的没收违法所得和罚款行为。两者在性质是并列关系，在时间上是递进关系。即在性质上属于不同性质的具体行政行为，而在时间上没收违法所得和罚款等行政处罚则是取缔行为的后续行为。具体而言，对于未取得卫生许可证的食品生产经营者的生产经营活动，卫生行政机关为及时制止该违法行为，立即采取责令停止相关经营活动、查封经营场所以及和扣押、查封用于从事非法生产经营活动的财物等措施，对该违法行为予以取缔。在行政取缔实施后,如果行政机关认为应做出行政处罚,则根据案件的具体情况，将查封、扣押的财产予以没收，并予以罚款。可见，采取取缔行为的目的是为了确保下一步的行政执法行为和可能进行的行政处罚行为的顺利开展。取缔行为是行政处罚行为的基础行为，行政处罚是取缔行为的后续行为。

　　也有人认为，对《食品卫生法》第40条所规定的取缔行为的性质应辨证的理解和运用。取缔的性质不能一概而论，根据不同的取缔实施方式，取缔可以分为收缴性取缔和非收缴性取缔。前者是对非法经营的食品及原料、食品用工具、设备以收缴的方式进行的取缔;后者则是对非法经营的食品及原料、食品用工具、设备、非法生产经营场予以查封以及采取公告某种食品生产经营活动违法的方式所进行的取缔。前者对相对人权益的影响重大，实际上相当于没收非法财物类的行政处罚，因此，这种取缔在性质上应该属于行政处罚;而者则属于行政强制措施[3]。我们认为，这种观点是错误的。首先其在逻辑上难以成立。性质是指某一事物区别于其他事物内在规定性，它具有稳定性、一致性和根本性，是一事物区别于其他事物的根本所在。因此，某一行为的性质应具有稳定性和一致性，而不应该是变化不定的。取缔行为的性质也不例外，它不可能在一种情况下属于行政处罚，在另外的情况中则属于行政强制措施，而只能是两者中的一个。其次，该观点误解了收缴行为的适用范围。收缴作为一种常见的行政强制措施，一般只适用于证件、执照的收缴，如《食品卫生法》第40条规定的对涂改、出借的卫生许可证的收缴、《血液制品管理条例》第12条规定的对供血浆证的收缴、《中华人民共和国动物防疫法》第51条规定的对检疫证明的收缴等。对财产的强制措施一般采取查封、扣押等方式来实现，同时这些强制措施具有临时性，并非对财产的最终处理，其目的是保障后续行政行为如行政处罚的顺利实施。

　　尽管现有法律法规并没有明确规定卫生行政取缔的性质，但是根据行政法的基本理论和对法条的正确分析与理解，卫生行政取缔属于行政强制措施的性质还是十分明确的。