浅析合同的效力（上）常乐律师 （未经本人许可不得转载）

一、合同效力的概况

（一）合同效力的概念

合同效力，是指当事人签订的依法成立的合同所产生的法律后果。即法律赋予依法成立的合同对合同当事人乃至第三人的约束力。合同的效力可以做广义和狭义的两种理解。广义的合同效力，是指合同的效力存在于合同的订立、成立、生效，效力待定，无效等各阶段。狭义的合同效力，仅指当事人对合同约定的权利义务的约束力。本文论述的合同效力是广义的合同效力，即合同的一般法律约束力。
    依据我国《合同法》第八条：“依法成立的合同，对当事人具有法律效力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护” 第四十四条：“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”第六十条：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务”之规定，合同一旦生效，在当事人之间即产生合同之债，合同当事人就应当按照合同的约定行使享有的权利，履行约定的义务。合同当事人任何一方的行为构成违约，其依法应承担相应的责任。

（二）合同效力的具体表现

1、合同对当事人的效力

这种权利、义务关系受具有强制力的法律保护。权利包括：接受给付的权利、请求对方当事人履行合同的权利、变更或撤销合同的权利、同时履行抗辩权、先履行抗辩权、不安抗辩权等。义务包括：按约给付的义务、按约履行约定行为的义务、不得擅自变更或者解除合同的义务等。

当事人应当严格按照合同的约定全面的、适当的、完全的履行合同的义务。

合同当事人未按合同的约定全面的、适当的、完全的履行合同的义务，依法应当承担相应的违约责任。

合同履行过程中，如一方当事人违约又拒绝承担违约责任，另一方当事人可以向人民法院提起诉讼，通过公力救济的强制力，实现合法权益。

如我国《合同法》第二十五条规定：“合同的权利义务终止后，当事人遵循诚实信用原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务。通知、协助、保密等义务即是附随义务。

2、合同对第三人的效力

合同当事人对第三人侵害合同债权的行为，有向该第三人请求排除妨害、赔偿损失的权利。

不履行合同的债务人在不对第三人行使其享有的到期债权，或有损害到期债权的行为时，合同的债权人可以行使代位权或撤销权。

合同债权的让与，是指不改变合同的内容，不改变合同的客体，合同主体的债权人移转其债权于合同之外的第三人的处分行为。债务承担，是指债务人将其债务的一部分或全部移转给第三人，不改变债的内容的法律行为。权利义务概括承受，又叫债权债务的概括移转，是指合同当事人将其全部的权利义务转让给第三人，并不改变合同的内容。第三人在受让债权、承担债务、承受权利义务后，即成为合同的主体，合同的效力及于第三人。

涉他合同，是指合同的当事人为第三人设定权利、义务的合同。涉他合同是合同相对性原则的例外，与束己合同是一个相对的概念。涉他合同的效力及于第三人。

二、合同的成立与生效

（一）合同成立的概念

合同成立，是指合同因符合一定的要件而被法律认为客观存在的事实。在法律上，合同成立被认为是一种客观存在，必须具备法定或者约定的构成要素，否则将被认为不存在，是一个事实判断问题。【1】我国《合同法》第二十五条：“承诺生效时合同成立。”是关于合同成立的规定。

从合同成立的概念和我国的法律规定可以看出，合同的成立应具备一定的要件，一般包括：

1、主体要件

合同的成立要有两方或两方以上的当事人，并且当事人应具备相应的民事权利能力和民事行为能力。合同是一种双方或多方法律行为，故需有两方以上的当事人，才符合合同成立的主体要件。合同成立的主体要件与签订合同的人数无关，如签订合同仅一方当事人，那么这一方当事人的人数再多，也不符合合同成立的主体要件。

2、主观要件

合同的成立要有两方或两方以上的当事人对合同条款达成合意。“合意”一词源自罗马法，它是指合同当事人内心意思的一致，因而当事人内心意思不一致的，合同不能成立。例如，依罗马法，错误不是作为撤销的依据，而是合同不成立的标准之一。【2】德国民法学说区分“合意”有两种形式：1、“内心的意思”2、“意思表示的意思”。我国《合同法》采取的是第2种形式，即只要当事人的外在意思表示一致，就符合合同成立的的主观要求，当事人内心意思是否一致，不影响合同的成立。梅迪库斯指出：“在一项法律行为必须有若干项意思表示才能成立的情况下，如在签订合同的情况下，区分法律行为与意思表示才具有意义。合同的成立，必须有两个有效的意思表示，即‘要约’与‘承诺’。”【3】因此，当事人的合意是合同成立的重要标志，仅一方当事人的意思表示不能构成合同的成立。

3、客观要件

除上述构成要件外，有些合同的成立还需具备一定的条件才能成立。如我国《合同法》第三十二条：“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”第三十三条：“当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立之前要求签订确认书。签订确认书时合同成立。”第三十六条：“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”第三十七条：“采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”

（二）合同生效的概念

合同生效，是指合同发生法律效力，对合同当事人及第三人产生强制性的拘束力。合同的法律拘束力，并非来自当事人的意志，而是法律的赋予。对当事人而言，其拘束力表现为：合同当事人依据合同而产生的权利和利益，受法律保护，当事人必须履行合同义务，否则将依法承担违约责任。对第三人而言，第三人则不得违反公序良俗干预和侵害合同权利。【1】我国《合同法》第四十四条：“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”是关于合同生效的规定。

从合同生效的概念和我国的法律规定可以看出，合同的生效应具备以下要件：

1、合同生效的一般要件

我国《合同法》并未集中列举合同的生效要件。依据《合同法》第四十四条规定，合同成立是合同有效的前提，因此合同成立的要件可作为合同生效要件的一部分。另外，合同当事人签订有效合同的行为属于法律行为，依据《民法通则》第五十五条：“民事法律行为应当具备下列条件：（一）行为人具有相应的民事行为能力；（二）意思表示真实；（三）不违反法律或者社会公共利益。”之规定，有效合同的一般要件还应包括：
　 （1）合同当事人具有相应的民事行为能力。

《合同法》第九条第一款规定：“当事人订立合同，应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力。”合同当事人是合同的主体，只有具备相应的民事权利能力和民事行为能力的主体，签订的合同才能有效。法人签订合同，其应当在国家行政机关审批核准的经营范围和权限内，在不违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营的前提下签订。自然人签订合同，限制民事行为能力人可以签订纯获利益的合同，利益不限数额大小。还可以签订与其年龄、智力、精神健康相适应的合同。完全民事行为能力人可以签订法律不禁止的任何合同，
　 （2）意思表示真实。

法律行为是以意思表示为核心的行为，没有意思表示就没有法律行为，现代民法理论认为意思表示是法律行为的核心要素。所谓意思表示，是行为人将其期望发生法律效果的内心意思以一定方式表达与外部的行为。【4】结合上文，意思表示真实，是指合同当事人的“内心的意思” 与“意思表示的意思”相一致。根据意思自治原则，合同当事人在签订合同时的真实意思表示是合同生效的必要要件。
　 （3）合同的内容不违反法律和社会公共利益。
　　所谓不违反法律，指的是意思表示的内容不得与法律强制性或禁止性规范相抵触，也不得滥用法律的授权性或任意性规定以规避法律。此处所称法律应作广义理解。【4】具体包括全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和国务院颁发的各种行政法规。例如行为人买卖走私物品、毒品等，因内容违法，当然导致合同无效。但合同内容仅部分条款违反法律规定，该部分无效不影响其他部分的合同效力。

举例：

2006年7月2日，A医院与B医疗服务公司和C投资管理公司签订《D项目合作协议书》, 协议的主要内容是：A医院与B医疗服务公司原为合作经营关系，现B医疗服务公司将原有的美国E型设备及配套检查设备，由C投资管理公司出资人民币25万元购买。C投资管理公司与A医院进行合作，C投资管理公司停止与A医院的合作关系。2007年6月，因C投资管理公司未按约向B医疗服务公司支付设备款，C投资管理公司向武汉市**区人民法院提起诉讼。2008年12月，武汉市**区人民法院做出一审判决，C投资管理公司与B医疗服务公司构成买卖合同关系，B医疗服务公司向C投资管理公司支付购买设备款25万元及迟延履行期间的利息。一审判决因C投资管理公司未提出上诉而生效。2009年3月，B医疗服务公司向武汉市**区人民法院申请执行。现C投资管理公司已对该案申请再审。

武汉市**区人民法院对该案的判决存在严重错误，理由如下：

首先，B医疗服务公司是一家没有《医疗器械生产企业许可证》，也没有《医疗器械经营企业许可证》的医疗服务企业，该企业没有经营医疗设备的资质。

其次，美国E型设备及配套检查设备既无合格证明、购买后也无法正常使用。依据《医疗器械监督管理条例》（国务院令第276号）第二十六条规定：“医疗器械经营企业和医疗机构应当从取得《医疗器械生产企业许可证》的生产企业或者取得《医疗器械经营企业许可证》的经营企业购进合格的医疗器械，并验明产品合格证明；医疗器械经营企业不得经营未经注册、无合格证明、过期，失效或者淘汰的医疗器械；医疗机构不得使用未经注册、无合格证明、过期、失效或者淘汰的医疗器械”。

综上所述，《医疗器械监督管理条例》系国务院第276号令，属行政法规，是针对医疗器械买卖资质及行为的强制性规定，是当事人必须服从且不能通过协议规避的效力性规定。而B医疗服务公司违反了行政法规的强制性规定，将医疗器械及设备转卖C投资管理公司，依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第十条：“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营的除外”之规定，C投资管理公司与B医疗服务公司关于买卖合同的条款无效。买卖条款无效不影响《D项目合作协议书》其他条款的效力。

所谓社会公共利益，是社会全体成员的共同利益，社会经济秩序、政治安定、道德风尚等皆应包括在内。此乃为填补法律漏洞而设置的一般条款，凡属法律和国家政策没有明文规定的场合，可以此标准判断民事行为的合法性。【4】我国《合同法》第七条规定：“当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会秩序，损害社会公共利益。”国外一些国家的民法中对此也有类似的规定，如德国民法中就有“善良风俗”之规定。

因此，合同的内容只有在不违反法律的规定和社会公共利益的前提下，才会受到法律的保护。
　 （4）合同标的确定和可能。

合同标的，是指合同的权利、义务共同指向的对象。合同标的确立，是指合同的标的在签订合同时已经确定，或者是在合同签订后通过某种形式来确定。合同在签订时标的已经确定是签订合同的一种常态，而在合同签订后确定合同标的较为少用，如最高额抵押合同。合同标的可能，是指合同给付具有可实现的现实性。合同标的不确定，合同就没有实现的可能。合同标的不可能，合同标的的确定就没有意义。因此，合同标的确定和可能，是合同生效的构成要件之一。

2、合同生效的特殊要件

当事人对合同的效力可以附条件，以所附条件成就与否来确定合同的效力。附条件，是指将来是否发生不确定的事实。《合同法》第四十五条规定：“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。”当事人对合同的效力可以附期限，以所附期限的到来确定合同的效力。《合同法》第四十六条规定：“当事人对合同的效力可以约定附期限。附生效期限的合同，自期限届至时生效。附终止期限的合同，自期限届满时失效。

法律对合同的形式有特别规定的，如《民法通则》第五十六条规定：“民事法律行为可以采用书面形式、口头形式或者其他形式。法律规定用特定形式的，应当依照法律规定。”合同形式应当符合法律规定才能发生法律效力。笔者认为法律规定合同成立需具备的特定形式，也是合同生效应具备的特定形式。依据《合同法》第四十四条：“依法成立的合同，自成立时生效”之规定，合同成立和合同的生效同时发生，那么，合同成立的特定形式，也是合同生效应具备的前提特定形式。另外，限制民事行为能力人签订的与其年龄、智力、精神健康状况不相适应的合同，需经法定代理人追认后合同生效；无权代理、超越代理权或代理权终止后以被代理人名义签订的合同，被代理人追认后合同生效。因此，上述合同只有具备了法律规定的特定形式才能发生效力，合同必须符合法定形式是此类合同生效的构成要件之一。

（三）合同成立与生效的关系

欲谈合同生效问题，必先研究合同的成立。【5】何为合同的成立？合同成立与合同生效的关系如何？学者们在此问题上是有争议的。这种争议既源于法学理论，又源于法律规定。

学者观点：合同成立和生效是两个概念。成立是指要约与承诺符合法律规定，当事人意思表示协商一致；生效是指合同符合法定的生效条件（主体合法、内容合法、意思表示真实自愿、形式合法），依法对当事人予约束力。合同成立与否纯属事实问题，其意义在于识别合同是否已经存在，该合同是此合同不是彼合同（即合同的类型化），以及合同行为与事实行为之间的区别。其判断结果只有成立与不成立两种；合同生效与否为法律价值判断问题，其意义在于识别某一合同是否符合法律的精神和规定，因而能否取得法律所认可的效力。其判断结果，为有效、无效、效力未定、可撤销四种。【6】

学者观点：合同的成立，本质上是合同法律关系的成立，是当事人追求的法律关系的成立。仅仅是要约与承诺取得了一致，当事人达成了合意，当事人法律关系成立了吗？甲要卖一辆走私汽车给乙，双方达成了合意，该交易关系成立了吗？法律承认该交易关系了吗？法律不允许当事人就走私物建立买卖法律关系。该合同法律关系并未成立，可见合同是否成立，必然存在价值判断。所谓事实问题，是要约与承诺取得一致的事实，而绝不是法律关系成立（建立起法律关系为成立）的事实。

合同法规定了要约与承诺达成合意未成立，只不过是一个法理上的误会，而这种误会不仅渗入立法，而且深入人心。达成合意，只不过是法律关系成立的必要条件，而不是充分条件。因为，《合同法》认为要约和承诺仅为意思表示，而不是法律行为。为了迁就这种误会，以符合一般观念，笔者主张把合同的成立区分为实质上成立和形式上成立。

笔者认为：上述观点从不同的法理角度和理论考察点对合同的成立与生效进行了分析。上述观点有共同点亦有异同点。共同点：合同的成立不等于合同的生效。异同点：一种观点从法律效力的方面对合同的成立与生效进行了阐述，另一种观点用法律关系的理论对合同的成立与生效进行了阐述。两种观点的异同使笔者对合同的成立与生效有了新的认识。

1、合同成立与生效的联系

合同成立是合同生效的前提，合同生效是合同成立的目的结果。合同的成立与生效一般情况下同时产生。合同当事人签订合同是要使合同生效从而达到合同的目的。罗马法曾规定了“同时成立之原则”，即合同的成立与其效力同时发生，我国《合同法》第四十四条第一款也有类似规定。合同的成立与生效有着密切的联系。只有依法成立的合同，才能产生合同生效的结果，才能得到法律的认可，才能受到法律的保护，当事人订立合同的目的才能实现。

2、合同成立与生效的区别

合同成立的程序，指当事人就合同的内容经友好协商达成合意的过程。合同生效的程序，是指合同成立以后，需要通过某种阶段才能生效。笔者认为，尽管我国《合同法》第四十四条第一款规定：“依法成立的合同，自成立时生效。”合同的成立与生效同时产生。但这只是法律关于合同生效的时间规定，它并不能否认合同的成立是合同生效的前提条件。因此，笔者认为，合同的生效必须经过合同成立的程序，但合同成立的程序完成后并不必然促成合同的生效，如合同成立后的效力待定等。因此合同成立的程序与合同生效的程序是不能等同的。

一般情况下，合同成立的一般程序需要经过要约和承诺两个阶段。除一般程序外，合同的成立还包括招标投标、拍卖等特殊程序。本文仅通过合同成立的一般程序，对合同的成立的程序予以说明。
　　①要约

要约又称发盘、出盘、发价、出价、报价，是订立合同的必经阶段。从一般意义上说，要约是一种订约行为，发出要约的人成为要约人，接受要约的人成为受要约人或相对人。【8】要约，是指要约人向受要约人或相对人发出的，希望与之签订合同的意思表示。我国《合同法》第十四条规定：“要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：（一）内容具体确定；（二）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。”是关于要约的性质和构成要件的规定。

要约一般应具备以下构成要件：
　　其一、要约应由特定的人作出意思表示。所谓特定人，是指欲签订合同的一方当事人。该特定的人可以是自然人，也可以是法人或法律认可的其他民事主体。

其二、要约要有明确的意图，并表明一经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。要约人向受要约人发出要约，要向受要约人表达缔结合同的目的，这才能使受要约人作出承诺时双方达成合意。我国《合同法》第十四条已有明确规定。

其三、要约要向受要约人发出。受要约人可以是一人，也可以是数人。另外，要约并不禁止向不特定的人发出。如超市里面的商品都有明码标价面向顾客出售，即是对一定范围内的不特定人发出的要约。又如悬赏广告，依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第三条规定：“悬赏人以公开方式声明对完成一定行为的人支付报酬，完成特定行为的人请求悬赏人支付报酬的，人民法院依法予以支持。但悬赏有合同法第五十二条规定情形的除外。”

其四、要约的内容应具体、确定。要约的内容应包含合同的主要条款内容，并且该内容应让受要约人明白条款的真实含义。受要约人在要约内容具体、确定的情况下，作出的承诺才能使合同成立。
　　②承诺

我国《合同法》第二十一条规定：“承诺是受要约人同意要约的意思表示。”
第二十五条规定：“承诺生效时合同成立。”承诺的生效是合同成立的关键，承诺生效的时间决定了合同成立的时间。我国《合同法》第二十六条对承诺生效的时间已有明确规定。那么，一项有效的承诺，就应当具备以下要件：
　　其一、应当由受要约人作出承诺。要约是由要约人向受要约人作出，承诺也应由受要约人向要约人作出。受要约人可以委托代理人向要约人作出承诺。第三人既使向要约人作出与要约内容同样的意思表示也不构成承诺，只能视为新的要约。

其二、受要约人应向要约人作出承诺。承诺是对要约的回复，因此，承诺的对象应当是要约人。承诺人向要约人以外的人作出的承诺不构成承诺，只能视为新的要约。

其三、承诺应当与要约的内容相一致。承诺的内容应当与要约的实质内容相一致。如我国《合同法》第三十条规定：“承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。”

其四、承诺应当在合理的期限内作出。承诺应在要约人规定的合理期限内到达要约人。我国《合同法》第二十三条、第二十四条对承诺作出的期限有明确的规定。

其五、承诺的方式应当符合要约人的要求。如果要约人在要约中明确承诺作出的方式的，受要约人应当按照要约人要求的方式作出承诺。

在一般情况下，合同的生效与合同的成立的时间是一致的，合同生效无需再经特定程序。但某些合同还需经过特定的程序才能生效。
　　其一、附条件、附期限的合同。如果当事人在对合同的生效附有条件或者附有期限时，那么，这类合同必须在当事人所附条件成就时或所附期限到来时才能生效。
　　其二、需要经过行政审批、登记才能生效的合同。我国有多部法律、行政法规规定了合同生效的审批、登记程序，如《担保法》、《医疗器械监督管理条例》等。

合同的成立是合同当事人双方意志的体现，也是合同自由原则的体现，表明合同当事人对合同的主要条款达成了共识。合同的生效取决于国家法律的规定，体现了国家意志。符合国家法律规定而生效的合同，是法律对合同的成立所作出的肯定性的评价，依法生效的合同受法律保护。合同生效也是当事人的意志与国家意志的协调统一。

合同成立标志着合同订立阶段的结束，合同生效阶段的开始。合同的生效标志着合同成立阶段已经完成，合同履行阶段开始。

合同成立的法律后果。依据《合同法》第八条规定，合同成立以后，当事人不得擅自变更和解除合同。合同不成立的合同当事人应承担缔约过失责任。

缔约过失责任，是指在合同订立过程中，一方因过错而违背其基于诚实信用原则所应负的先合同义务，导致合同不成立、无效或被撤销，由此给他方造成信赖利益的损失，过错一方依法应承担赔偿责任。【11】缔约过失责任制度是民事责任制度中一个重要的组成部分，但它并不象发端于罗马法的违约责任制度那样是与合同制度相伴随而产生的，缔约过失责任制度的理论，是由德国法学家耶林(RudolfVouJhering)于1861年在其主编的《耶林法学年报》第4卷中，在题为“缔约上过失、契约无效与未臻完全之损害赔偿”一文中首倡的，此后，在法学家和司法界引起探讨，产生了诸多观点。而从立法角度看，1896年公布的《德国民法典》并未全面接受缔约过失责任理论，没有将其作为一般责任要件予以规定，只是在某些条款上涉及到缔约过失责任。日本、意大利、前苏联等国的民法典也有类似的规定。只有经过修改的1941年《希腊民法典》正式将缔约过失责任作为一般法律原则加以规定。【12】我国《合同法》规定缔约过失责任的条文有第四十二条：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为。”第四十三条：“当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用。泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。”另外，缔约过失责任在实践中还体现在擅自撤销要约的责任、合同被确认无效时的责任、未尽通知义务的责任、未尽协助义务的责任等。

缔约过失责任构成要件：

①缔约一方当事人有违反先合同义务的行为。缔约当事人一方在订立合同过程中违背诚实信用原则，未尽必要的注意义务。先合同义务，是指在合同成立之前，缔约当事人在签订合同的过程中应承担的义务。先合同义务包括通知、协力、照顾、保密、等注意义务。这种义务并非史来既有，而是在合同订立的过程中，在缔约当事人相互接触彼此了解的过程中逐渐产生的。所以，先合同义务是一种附随义务。

②违反先合同义务的一方给对方造成了信赖利益的损失。信赖利益的损失是因合同的不成立或无效产生的，包括但不限于签订合同过程中产生的费用、为准备履行合同而支出的费用等。这些损失即是缔约过失责任的赔偿范围。

对于缔约过失责任所造成的损失范围的确定，有颇多观点。王泽鉴先生认为，一般言之，被害人得请求的，系若无加害行为时，其所处的状态故应该以信赖利益为原则。德国和日本的学说判例中，认为在缔约过失责任的情况下，赔偿的数额以不得超过履行利益为限。即不应该超过当事人在订立合同时所应当预见到的，因合同不成立，无效或被撤销所可能造成的损失，也不得超过合同有效或者合同成立时的履行利益。【12】我国法律对缔约过失责任的赔偿范围没有明确的规定，这就要求法官在审判案件的过程中，根据案件的具体情况和民法的基本原则，综合考虑、兼顾公平，最终做出合理裁量的赔偿范围。笔者认为，缔约过失责任的赔偿范围不应仅限于直接损失，应根据具体案件的不同适当赔偿间接损失。

③违反先合同义务的一方有过错。违反先合同义务的当事人对合同的不成立、无效或被撤销存在主观上的过错，过错包括故意或过失。缔约过失责任之所以成立，是因为行为人主观上具有过错，即有可责之处。

④违反先合同义务的行为与损失之间有因果关系。缔约当事人一方遭受的损失是由于另一方违反先合同义务的行为造成的，否则，即使出现信赖利益的损失，也不能构成缔约过失责任。

⑤缔约过失责任只存在于合同订立的过程中，并伴随着合同的不成立、无效、被撤销等情况。合同生效后所产生的责任是违约责任、赔偿责任或其他责任而非缔约过失责任。

合同生效的法律后果。合同生效后，合同当事人应当按照合同的约定履行合同。如果当事人未按约履行合同，就应当承担相应的违约责任。我国《合同法》第七章是关于违约责任的规定。所谓的违约责任，也称为违反合同约定的民事责任，是指合同当事人因不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，应向对方当事人承担的民事责任。具体包括继续履行、采取补救措施或者赔偿损失、支付违约金及适用定金罚则等。 违约赔偿损失的范围应包括直接损失和可得利益的损失。

（四）合同成立与生效关系的意义

合同的成立与生效是比较容易混淆又有理论争议的。因此，认识和掌握合同成立与生效的概念、构成要件及其联系与区别，对于正确理解合同的法律关系、合同效力及有关合同纠纷案件的办理都具有十分重要的意义。

1、合同的成立与生效体现了意思自治原则与国家强制力相结合的立法精神。

当事人是否签订合同，和谁签订合同，签订合同的时间、地点、内容等均有当事人决定，法律不加以干涉，充分体现了意思自治原则。但合同本身不是法律，

合同在签订后能否成立、生效并得到国家强制力的保护，完全取决于国家颁布的相关法律对已签订合同的法律评价。法律对已签订的合同作出正确的评价时，该合同即受法律保护。法律对已签订的合同作出否定性评价时，该合同不受法律保护。因此，合同的成立与生效体现了意思自治原则与国家强制力相结合的立法精神。

2、分析合同的成立与生效，有利于正确掌握效力待定合同的概念及法律适用。

合同成立后生效前，合同的效力处于不确定的状态，此种状态下的合同被称为效力待定的合同或效力未定的合同。效力待定的合同有可能转变为生效合同，也有可能转变为无效合同。我国《合同法》对效力待定的合同有明确的规定，因此，合同的成立与生效状态的有效把握，对正确掌握效力待定合同的概念及法律适用有着极为重要的作用。

3、合同成立与生效的现实意义。

通常情况下，合同当事人在签订合同时，都希望合同生效并达到签订合同的目的。但如果不能正确认识合同成立与生效，不能正确把握合同成立与生效的构成要件，那么，既使签订了合同，该合同也不受法律的保护。如我国担保法第四十一条规定：“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。”根据该规定，如果当事人以《合同法》第四十二条规定的财产抵押的，在没有办理抵押登记的情况下，该抵押合同就无法得到国家强制力的保护，抵押权人就有可能受到重大的利益损失。因此，正确掌握合同的成立与生效，对现实生活及经济往来具有重要意义。

4、对司法审判、经济仲裁、律师办案的实践意义。

司法审判、经济仲裁、律师办案过程中，合同纠纷案件是比较常见的案件。这类案件涉及经济活动的各个领域、案件标的数额通常较大，纠纷多且不易调解。合同是否成立、是否生效以及承担什么样的责任，是这类案件能否合情、合理、合法的适当解决的关键。因此，正确把握和深入理解合同成立与合同生效的概念、区别和不同要件，对司法审判、经济仲裁、律师办案具有重要的实践意义。