今年五月一日起施行的《道路交通安全法》第七十六条(以下简称七十六条)对保险公司在交通事故中的民事赔偿责任作出了与《保险法》显著不同的规定，该条第一款的前半部分规定：“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿”。这一新的规定引起社会上很大争议，也给审判实务如何适用法律带来了极大的困惑。主要表现为：机动车第三者责任强制保险(以下简称强制三者险)制度与现有机动车辆第三者责任险(以下简称商业三者险)的关系如何?七十六条规定的责任限额应当如何理解?在《机动车第三者责任强制保险条例》(以下简称《强制险条例》)出台前，能否依照该条第一款前半部分判决保险公司承担责任?《强制险条例》出台后保险公司的责任应如何承担?对于今年5月1日以后受理的案件，是否必须把保险公司作为被告?等等。本文对这些问题作一浅析。
一、强制三者险与商业三者险的区别
《道路交通安全法》的出台，标志着我国继对工伤事故实行强制保险后又在道路交通事故领域实行机动车辆第三者责任强制保险制度。然而，这种强制三者险是否就是以《保险法》第五十条和《机动车辆保险条款》中“基本险第二条”为主要内容的机动车辆第三者责任险?答案应当是否定的。本文认为，两者除保险名称不同以外，还在以下几个方面存在显著差别：
1、设立依据、制度功能不同
强制三者险的设立依据是《道路交通安全法》第十七条，该条规定：“ 国家实行机动车第三者责任强制保险制度，设立道路交通事故社会救助基金。具体办法由国务院规定。”其主要功能在于有效、快捷地填补受害人的损害。特别是对于损害小于责任限额的事故，由于无需区分受害人与加害人之间的过错程度，通常情况下不必通过诉讼或仲裁解决，直接由保险公司向受害人支付保险金即可。这种赔偿新机制，可以大大减少理赔环节，节约理赔成本，充分体现以人为本思想，非常适合机动车等危险责任领域。商业三者险的设立依据是《保险法》第五十条“责任保险是指以被保险人对第三者依法应负的赔偿责任为保险标的的保险”的规定，其主要功能则在于分散被保险人因事故带来的风险，让事故风险由所有参与保险的人分担。这种保险在很大程度上是为被保险人利益而设的，尽管这种制度从增强被保险人的赔偿能力而言对受害人也有一定的好处，但不能因此便认为这种制度的主要目的是为第三人而设。在《强制险条例》正式施行后，商业三者险对填补受害人损失的功能将在很大程度上被强制三者险所替代。
2、责任性质不同
根据七十六条的规定，保险公司在责任限额内承担的责任不必以被保险人的对第三人的有责性为前提，因此，强制三者险不是真正意义上的责任险。从保险公司经营性质看，强制三者险实行封闭管理，不以盈利为目的，只能保本或微利，因此具有社会保险性质，是一种准社会保险。商业三者险是真正的第三者责任险，承保对象是加害人依法应负的对受害人的民事赔偿责任，不论是适用过错归责原则或是适用无过错归责原则，只要被保险人对第三人负有民事法律责任，保险人即应向被保险人赔偿保险金，如果被保险人对第三人的损害无责任，则保险人不向被保险人支付保险金。这种保险是由商业保险公司经营的，以赢利为目的，其性质属于纯商业保险。保险法第二条明确地指明了“本法所称保险是指商业保险行为”。
3、强制程度不同
国家对强制三者险实行绝对强制制度，主要表现为：对于保险公司来说，不得拒保强制三者险;无特殊情况不享有合同解除权。对机动车来说，享有强制缔约权，同时，每辆机动车必须投保强制三者险，未投保的机动车不得在道路上行驶;违反规定将受到相当严厉的处罚。此外，强制保险合同所必备的要素如保险费率、投保金额及保险人对受害人直接承担支付保险金的义务都是法定的，不允许当事人协商变更。而就商业三者险而言，虽然，我国曾有24个省、自治区和直辖市建立机动车责任强制保险制度，规定机动车不投保第三者责任险不能上牌或年检，但事实上，这种强制险不仅很容易被投保人规避，且实行强制措施没有法律依据。因此，如果说现行商业三者险也具有强制性的话，这只是由于这种险在实施过程中存在一定程度的行政强制性而已，其强制性只是相对的。此外，销售强制三者险不得捆绑销售其他险种与现行《机动车辆保险条款》把车辆损失险与第三者责任险同时作为基本险、事实上实行“捆绑销售”也有区别。
4、能否过失相抵不同
通过对七十六条的文义解释，可以得知强制三者险不适用过失相抵(受害人故意的除外)，即只要肇事车辆参加了机动车第三者责任强制保险，那么一旦发生交通事故导致他人人身伤害或者是财产损失，不论在交通事故中受害人一方是否有过失以及过错程度如何，保险公司都应当在责任限额内全额支付，受害人有过失并不减轻保险公司赔偿责任。这一点与商业三者险不同，商业三者险中不论被保险人对受害人应当承担过错责任或是承担无过错责任，均适用过失相抵原则。并且，只有在过失相抵后，被保险人才能依照保险合同约定的免赔率等向保险公司提出理赔请求。
5、能否追偿规定不同
强制三者险中，法律通常作出在特定情况下可向被保险人追偿的规定。这些特定情况包括：驾驶人饮酒、吸毒或者服用麻醉药物;驾驶人无有效驾驶证或者所驾驶机动车与驾驶证准驾车型不符;投保人或者被保险人的故意行为(参见：《强制三者险条例》(第六稿)第21条，我国台湾《强制汽车责任保险法》27条也有类似规定)。在商业三者险中，上述情况属于免责事由;由于是事后理赔，不会发生追偿的问题。
6、赔偿程序和赔偿请求权人不同
强制三者险下，七十六条赋予了受害人向保险公司的直接请求权，保险公司应当向直接向受害人赔偿强制部分保险赔偿金，而非向合同的相对人。并且，保险公司承担责任是第一顺位。商业三者险下，虽然保险人“可以”依照法律的规定或者合同的约定直接向第三者赔偿保险金(保险法五十条规定)，是否理赔取决于保险公司，受害人并无真正的直接请求权。一般情况下，只能由被保险人(第二者)先向受害人(第三者)承担责任，然后由被保险人向保险人(第一者)提出理赔申请。因此，保险公司是间接赔偿责任人。
7、赔偿数额的确定方式不同：
强制三者险：保险人赔偿责任、赔偿数额、赔偿程序完全法定化，保险公司与被保险人均不得违反法律规定进行赔偿，保险公司承担的是固定的有限额赔偿责任。保险公司的赔偿具体区分两种情况：如果受害人的实际损失小于责任限额，则按实际损失赔偿;如果受害人的实际损失大于或等于责任限额，则按照责任限额赔偿，与实际损失数额大小无关。商业三者险下，由于被保险人的责任大小是因事故大小而异，保险公司的赔偿数额并不是一成不变的。根据《机动车辆保险条款》保险公司对被保险人自行承诺或支付的赔偿金额有权重新核定或拒绝赔偿(第十三条)，并实行绝对免赔率(第十七条规定：保险人负全部责任的免赔20%;负主要责任的免赔15%;负同等责任的免赔10%，负次要责任的免赔5%。单方肇事事故的绝对免赔率为20%)。
8、除外责任不同。三者强制险的除外责任极少，只有在以下几种特殊情况下可以免除保险公司的责任：(一)受害人与被保险人或者其他致害人恶意串通;(二)受害人的故意行为;(三)受害人的犯罪行为(参见《强制三者险条例》(第六稿)第二十条，台湾地区《强制汽车责任保险法》第二十六条)。不可抗力、意外事件均不能作为免责事由，被保险人过错行为也不能成为保险人免责事由。但在三者商业险下，不仅理赔实行绝对免赔制度，《机动车辆保险条款》专设第五条规定了保险人不负责赔偿的几种情形，其中包括驾驶员饮酒、吸毒及驾驶员无有效驾驶证等)等。
二、对七十六条确立的新责任体系的全面理解
对于七十六条所确立的民事责任的讨论，学者通常只是在归责原则上进行探讨，并没有在总体上加以把握。一般认为，本条是对机动车之间发生交通事故和机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故时，赔偿责任如何承担的规定。依本文所见，这不足以概括本条所确立新赔偿责任体系的全貌。从上文对强制三者险与商业三者险的区别可以看出，七十六条所确立的责任体系包括以下几个方面：
1、承保强制三者险的保险公司承担特殊法定责任
特殊法定责任是指这种责任不仅具有法定性，同时具有特殊性。法定性表现在赔偿数额并非由合同当事人约定，完全由法律法规直接规定;不实行过失相抵;不以被保险人有责为前提;这种责任有点类似于侵权行为法上的结果责任。这是基于“人权高于路权”的新理念，立法上有意识地给予受害人特殊保护的赔偿政策。特殊性表现为：
(1)强制保险合同是利他合同，由投保人为受害人埋单。
(2)虽然在损失超过责任限额时，保险公司应当与被保险人一道向受害人赔偿，但两者之间并不是连带责任关系。因为，保险公司根据七十六条向受害人承担的责任性质上属于合同责任，不属于侵权行为责任。而被保险人对受害人承担的是侵权责任，因此，保险人与被保险人对损害的发生不构成共同侵权行为。
(3)保险公司为第一顺位赔偿责任人，其应当先于被保险人对受害人承担赔偿责任。
2、被保险人(加害人)承担补充的侵权责任
被保险人是交通事故的加害人，依法应当对受害人承担赔偿责任。在新的赔偿体系中，被保险人的责任发生了明显的变化。首先，责任范围比原来的缩小，差别即为保险人承担的责任限额。在受害人的损害小于责任限额时，被保险人无需再承担任何责任。其次，被保险人的责任是一种“补充”责任，与侵权行为法中安全保障义务人的补充责任不同的是，这种补充的责任只是在加害人的赔偿顺序上已退居第二顺位而已。再次，被保险人享有先理赔抗辩权，即被保险人得以受害人未向保险公司主张责任限额内的赔偿为由，拒绝受害人的赔偿要求。在保险公司赔偿完毕后，受害人才能向被保险人(加害人)主张赔偿。如果，在保险公司拒绝赔偿的情况下，受害人应当同时将保险公司与被保险人作为共同被告提起诉讼。
3、承保商业三者险的保险公司对超过责任限额部分的赔偿责任
由于机动车一方享有强制缔约权，有强制三者险经营权的保险公司不得拒绝机动车的投保，就理论而言，同一机动车可以向不同的保险公司分别投保强制三者险和商业三者险。因此，在受害人的损害超过责任限额情况下，商业保险公司将根据商业保险合同向被保险人承担理赔的责任。但这种责任是在被保险人根据七十六条承担责任后进行的，承担责任的规定并不直接反映在七十六条之中，它是隐藏的合同责任。而且在时间顺序上，受害人只有先从保险公司获得赔偿后，才能向被保险人主张，在损害赔偿链上处于末端。在法律解释上，七十六条第一款第(一)(二)项只是对归责原则进行了规范，没有针对商业险下保险人(第一者)与被保险人(第二者)及受害人(第三者)的关系加以规定，因此不能根据新法优于旧法的原则而排斥保险法的适用。根据最高人民法院研究室答复保监会办公厅的《关于新的人身损害赔偿审理标准是否适用于未到期机动车第三者责任保险合同问题的答复》(法研[2004]81号)精神，也不能因为七十六条规定而否认保险公司与投保人签订的保险合同效力。因此，七十六条实际上并不排斥商业三者险对超过责任限额部分的责任承担。
三、强制三者险下的责任限额
(一)责任限额并非“保险金额”或“赔偿限额”
七十六条规定的责任限额是否即为商业保险合同中的“赔偿限额”?不仅在实务中存在很大的争议，在理论上也尚未厘清。如有的学者认为，“机动车第三者责任强制保险责任限额，是由投保人和保险人在保险合同中协商确定的。一般来说保险公司会设定几个限额档次，由投保人自愿选择”(吴高盛主编：《中华人民共和国道路交通安全法释解》，人民法院出版社2003年11月第1版，第119页)。很显然，作者将七十六条规定的“责任限额”等同于商业保险合同中的“赔偿限额”。这种见解，在审判实务中也普遍存在，如全国首例根据七十六条判决保险公司败诉案即为明证(参见良言著：《全国首例：根据新交法第76条保险公司败诉》http://www.pcauto.com.cn/playcar/jtfg/index_4.html)。有鉴于此，对于《强制险条例》施行前的法律适用问题，最高法院应当尽快作出专门的司法解释，以指导司法实践。本文认为，“责任限额”既非《机动车辆保险条款》中的“赔偿限额”，也非《保险法》中的“保险金额”。首先，从数额的确定方式看，责任限额是法定的，保险金额则是意定的，即责任限额是通过法律直接规定的形式确定的，不是由保险合同双方当事人协商确定的。保险金额是指保险人承担赔偿或者给付保险金责任的最高限额(保险法第二十四条第四款)，是通过保险人与被保险人约定的方式，为保险人设置的最高赔偿限额。由于责任保险中无保险金额的规定，而是以“赔偿限额”作为保险人承担赔偿责任的最高限额，因此，责任限额也不是“赔偿限额”。根据中国保监会制定的《机动车辆保险条款》第八条的规定，第三者责任险的每次事故最高赔偿限额分为五个档次：5万元、10万元、20万元、50万元、100万元，供被保险人在投保时自愿选择后与保险人共同商定。“赔偿限额”既是双方确定保险费数额的依据，也是确定保险人赔偿的最高限额。其次，就法律解释方法论而言，也不难通过文义和立法目的解释的方法，找出两者的不同。再次，从费率角度考虑，如果制定中的《强制险条例》把责任限额规定为现行商业保险合同中的“赔偿限额”，势必会大幅度地提高费率，以保证强制三者险经营保本。这是不现实的。总之，无论如何，不能将七十六条的“责任限额”等同于现行保险合同中的“赔偿限额”。
(二)确定责任限额应当考虑的因素
如何确定合理的责任限额，是《强制险条例》需要解决的主要问题之一。本文认为，在确定责任限额时，应考虑以下几个方面：
1、受害人获得救助的有效性。责任限额设置过小，则不能对受害人的损害提供必要的救助，从而使强制三者险制度价值受到影响。
2、不能过于加重投保人的保费负担。由于保险公司在责任限额内无条件承担赔付义务，强制三者险较之于商业三者险在赔偿机率、赔偿数额上均大为提高。因此，其保费费率也将大幅高于商业三者险的费率。考虑到建立强制三者险的目的在于为受害人提供最基本、最必要的救助，并非对受害人损失提供全面赔偿，因此，责任限额不宜过大。
3、效率。三者强制险必须是一种高效的赔偿机制。理想状态应当是使大量的小额损害事故能一次性地、及时地得到处理，无需通过繁杂的理赔或诉讼程序，以避免付出高额的赔偿成本。
4、避免道德危机发生。鉴于责任限额范围内保险公司的支付几乎是无条件的，因此，如果数额过高的话，则有产生受害人故意制造事故获赔的可能，酿成道德危机。
综合各方面情况，根据本人审理交通事故赔偿案件的感性认识，责任限额大致可以设定在4至6万元，不必区分车辆的类型、驾驶者的经验等因素。《强制险条例》(第六稿)附件材料《机动车第三者责任保险纯风险费率表》上的4万元为责任限额在大致上是可行的，但科学地确定责任限额不仅需要费率测算，还应当有交通事故赔偿数额的统计数据分析作为依据。
(三)《强制险条例》施行前责任限额的确定
1、法律未对责任限额作出明确规定并不构成法律漏洞
在否认责任限额等同于保险金额或赔偿限额后，保险公司的责任能否类推适用于《保险法》和《机动车保险条款》关于保险金额和赔偿限额的规定，取决于对法律未作出明确规定的情况是否构成法律漏洞的认识。如果构成法律漏洞，则应当通过类推适用、法官造法(创制法律)等方法填补法律漏洞;如果不构成法律漏洞，法官应当拒绝适用七十六条第一款前半部分的规定。就法学方法论言，法律漏洞是指现行法体系上存在影响法律功能，且违反立法意图之不完全性(梁慧星著：《民法解释学》，中国政法大学出版社1995年1月第1版，第250页)。从《道路交通安全法》第十七条授权国务院制定《强制险条例》及国务院至今未对强制三者险制度作出明文规定的实际情况看，立法者对法律未就责任限额作出明确规定这一情况是明知的，故该情形应当被视为立法者未对强制三者险及责任限额进行立法，因此，目前的状况并不属于违反立法意图的不完全性，不构成法律漏洞。进而言之，这种情况属于立法技术上的欠缺造成的法律的不圆满性(七十六条的出台过于仓促)，只能通过完善立法加以弥补，而不能通过法律解释方法或补充法律漏洞的方法解决。据此，保险公司在责任限额内的赔偿责任不能类推适用保险金额或赔偿限额的有关规定。
2、解决责任限额的法律适用问题不能运用法律冲突规则
由于《道路交通安全法》与《保险法》就机动车的第三者责任保险所设立法律规范调整的对象不同，两者不是一般法与特别法的关系，也不是新法与旧法的关系。因此，七十六条对责任限额的规定与保险法第二十四条对保险金额的规定不构成法律冲突，不适用解决法律规范冲突的规则，即既不能根据特别法优于普通法的原则也不能根据新法优于旧法的规则解决七十六条中保险公司责任问题。
3、当前审判实务中对责任限额的确定
既然七十六条责任限额的难以适用是由于立法技术的缺陷造成的，是立法者有意识地未作规定的结果，案件审理中的法官就不能越过立法者，以自己的意志替代立法意图，主动适用七十六条的规定，而应当被动地不适用七十六条之规定。在观念上，应视为至今未作出“由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额内予以赔偿”的规定;或者在操作上，将《强制险条例》施行前的责任限额视为零。
综上，对于七十六条责任限额的理解，由于法律解释不能超过应有的法律文义，不得解释为现行法上的保险金额或赔偿限额;由于未对责任限额作出明确规定并不构成法律漏洞，也不能通过补充法律漏洞的方法进行类推适用。虽然，在《强制险条例》施行前不适用七十六条会造成赔偿权利人的赔偿数额相对减少，这一切都是由于立法滞后造成的，既非保险公司不履行法定义务的结果，更非法官拒绝适用生效法律裁判案件或拒绝审判的结果。
四、强制三者险与商业三者险共存理赔模式的建立
1、三者强制险与三者商业险并存的必要性
如果有人认为《道路交通安全法》设立强制三者险的目的在于完全取代商业三者险，那么这是一种误解。由于两者设立的目的不同、在救济受害人分散机动车风险中所起的作用不同，不能把两者对立起来看待。正如商业三者险不能取代强制三者险一样，强制三者险也不可能取代商业三者险。妥当的做法是，应当保证每辆机动车既有强制三者险，又有商业三者险。首先，商业三者险不能取代强制三者险。由于现行保险是一种商业保险，因此，其在原则上是自由的，是否订立保险合同，保险金额多少，都没有强制性的规定。机动车在投保第三者责任险的情况下，保险公司只与投保人或被保险人产生法律关系，受害人不能直接从保险公司得到理赔，而需先由被保险人取得理赔款，再从被保险人处主张赔偿，救济程序复杂，实行救济的时日漫长。同时，作为商业保险下的保险公司理赔，是以被保险人的有责为前提，如果被保险人无需承担责任，或承担少量责任，则不予赔偿或赔偿范围极为有限。因此，商业保险也不能有效解决受害人最基本的救助需要。其次，强制三者险也不能取代商业三者险。强制三者险能快速、及时地为受害人提供必要救济的优点非常明显，其存在的缺点也不能回避。在事故赔偿数额大幅度提高的情况下，责任限额内的赔偿显得很不够。如仅投保强制三者险而未投保商业三者险，被保险人通常仍然面临着责任限额以外部分的风险承担;在损害数额较大的案件中，责任限额以外部分所占比例往往更大，投保人保险目的无法得以完全实现。鉴此，在《强制险条例》出台并施行后，机动车第三者责任险应当是一种复合的第三者责任险，包括强制三者险和商业三者险两个部分，前者是绝对强制险，后者则是相对强制险，两种险相互独立，并行不悖。
2、《强制险条例》施行前、后的赔偿比较
为便于讨论，假设：(1)受害人实际损害为S万元，责任限额为Z;
(2)民事赔偿责任比例为50%，此时，保险公司的绝对免赔率为10%。
(3)三者强制险投保后，原商业险保险金额保持不变;强制三者险与商业三者险的保险公司为同一公司。区分两种情况讨论：
第一种情况：受害人实际损害小于或等于责任限额(S≤Z)，赔偿计算如下：
《条例》前,受害人实际可得赔偿额为S×50%，商业三者险公司理赔额为S×50%×90%，被保险人赔偿额为S×50%×10%。
《条例》后，受害人实际可得赔偿额为S，商业三者险公司理赔额为S，被保险人赔偿额为0。
第二种情况：受害人的实际损害大于责任限额(S>Z)，赔偿计算如下：
《条例》前，受害人实际可得赔偿额为S×50%，强制和商业三者险公司理赔额为S×50%×90%，被保险人赔偿额为S×50%×10%;
《条例》后，受害人实际可得赔偿额为Z+(S-Z)×50% ，强制和商业三者险公司理赔额为Z+(S-Z)×50%×90%，被保险人赔偿额为(S-Z)×50%×10%
特点分析：新的赔偿模式中，受害人实际可得赔偿额比原商业三者险赔偿较优，这一点在实际损害小于或等于责任限额时更为明显。
五、赔偿程序设置的建议
1、保险公司诉讼地位问题
在《强制险条例》施行前，由于保险公司未实际承保强制三者险，无需承担七十六条责任限额内的赔偿责任;同时，由于合同的相对性原则的要求，保险公司也不直接承担商业三者险下的理赔责任，因此，保险公司不是实体上的赔偿责任主体，不属于交通事故赔偿案件的共同被告。考虑到诉讼效率，也不宜将保险公司作为无独立请求权的第三人。在《强制险条例》施行后，保险公司作为强制三者险下的赔偿主体，实体上承担责任限额内的赔偿责任当无争议，有疑问的是，是否每个案件都应当将保险公司列为被告?本文认为，应当区分保险公司同意赔偿和不同意赔偿两种情况。(1)保险公司同意按照受害人提出的赔偿金额在责任限额内完全赔偿。此种情况下，如受害人的损失超过责任限额，受害人只能起诉被保险人，保险公司不是诉讼当事人。(2)保险公司不同意理赔(如认为属于免责事由)或对于赔偿范围或数额提出异议(如赔偿凭据真伪、费用是否合理等)。进一步区分为二种情况：①如受害人认为赔偿金额已超过责任限额的，保险公司与被保险人为共同被告。②如受害人认为赔偿金额未超过责任限额，只起诉保险公司的，则应视情追加被保险人为无独立请求权的第三人。因为，依现行的商业险理赔的做法，非医保范围内的用药不在理赔范围内(这与人身损害赔偿案件的审理不同，在民事赔偿诉讼中，只要治疗必需的即可)，因此，会涉及到被保险人的利益。 |
