我国刑法犯罪概念的分立化

我国刑法一直使用的统一犯罪概念应当分立，按照社会危害性性质、程度实行犯罪行为分类，可划分为重罪、轻罪、刑事过错。犯罪概念分立的价值在于，使社会对犯罪的评价标准更为清楚、明确，使犯罪概念的总标准和犯罪构成具体标准相衔接，为刑罚处罚个别化、多层次化提供基础。
　　
　　犯罪概念在全部刑法中是指导性的概念，刑法中几乎所有新问题，都是以犯罪概念为基础和前提的。纵观我国刑法理论界对刑法中犯罪概念五十余年的探究，其主要方向是放在对犯罪本质——阶级性、犯罪的定义和特征上，即以马克思、恩格斯有关犯罪的精辟论述为基点摘要：“犯罪——孤立的个人反对统治关系的斗争，和法一样，也不是随心所欲地产生的。相反，犯罪和现行的统治都产生于相同的条件”(1)，“蔑视社会秩序最明显最极端的表现就是犯罪”(2)，从而彻底摆脱了旧法学的桎梏，实现了刑法理论的根本变革，全面深刻地揭示了犯罪的阶级本质和产生发展消灭的历史规律，确立了犯罪的社会危害性、刑事违法性和应受惩罚性三大特征。以1979年7月1日通过的《中华人民共和国刑法》第10条规定为标志，确立了犯罪的定义和划分罪和非罪界限的总标准。1997年3月14日，修订后的刑法第12条基本沿用了这一犯罪概念和定义，为我国刑事司法制度的建设和发展，也为建立科学的刑法学体系和深入探究犯罪和刑罚的关系，指导司法实践奠定了坚实的基础。
　　20世纪90年代，随着经济全球化和市场化进程的加快，我国政治经济文化的发展和社会状况迅猛变化，各种新的犯罪现象亟待探究，需要法律规范进行调整。但是，由于刑法典的修订任务繁重，刑法理论界对犯罪类概念的探究停滞。和此同时，罪刑法定原则写入刑法典后，刑法修订时来不及遐顾和疏漏之处的新问题逐步显现。“假如犯罪的概念要有惩罚，那么实际的罪行就要有一定的惩罚尺度”。(3)为了适应国际刑事司法制度改革发展的大趋向和国内司法实践的需要，使我国刑罚的尺度更加准确，使罪和刑更加相当，也使刑罚处罚达到最佳的社会效果，我们应当对我国刑法犯罪概念的类别划分加强探究，将我国刑法和刑法学中一直使用的统一的犯罪概念分立，即按照社会危害性性质和程度实行犯罪行为分类，设立分立的犯罪类概念。参考国外立法例和结合我国实际，犯罪行为可划分为重罪、轻罪、刑事过错三大类。依照刑法可判处5年以上、无期徒刑、死刑的是重罪；依照刑法可判处5年以下有期徒刑的是轻罪；依照刑法可判处拘役、管制、单处附加刑，或者适用保安处分、免予处罚的是刑事过错。
　　
　　一、统一的犯罪概念和犯罪分类

　　犯罪分类，是指按照一定标准将犯罪划分为若干种类。在刑法理论上，对犯罪有许多种分类的方法，其中主要的有两种摘要：一是按照犯罪的构成要件来分类；二是按照犯罪行为社会危害性的性质和程度来分类。作为犯罪概念的分类，是指按犯罪行为一定社会危害性的性质和程度所进行的犯罪分类。采用这种分类方法并将其纳入犯罪概念之中，使犯罪概念不仅仅是一个高度的概括和抽象，而且从社会学、犯罪学的另一高度，使其真正成为划分罪和非罪的界限，成为熟悉和区别各类犯罪、违法和过错行为的性质、程度的总标准。
　　近代西方资本主义国家的刑法，多将犯罪按行为对国家、社会和个人法益的侵害程度分为几类，如重罪、轻罪、治安(违警)罪等。1810年《法国刑法典》第1条规定摘要：“法律以违警刑所处罚之犯罪，称违警罪。法律以惩治刑所处罚之犯罪，称轻罪。法律以身体刑或名誉刑所处罚之犯罪，称重罪。”《英国刑法汇编》第二章犯罪分类和其罚则之普通规范第20条规定摘要：“每一犯罪不为叛逆罪，即为重罪或为轻罪”。1941年《巴西联邦共和国刑法典》第1条规定摘要：“凡法律规定单独处监禁或拘役，或者监禁、拘役任选一种并科罚金，或者监禁和拘役并科罚金的违反刑法的行为，均认为是犯罪；凡法律规定单处拘留或罚金或者两者任选一种，或者拘留并科罚金的违反刑法的行为，均认为是违警罪”。另外，在一些国家实行犯罪分类，采取分立的犯罪概念中，使用了刑事过错或刑事罪错的概念(通常是指可判处剥夺自由刑1年或6个月以下刑罚的行为)用以代替稍微犯罪行为概念，并将其作为犯罪概念分立化——犯罪行为分类的类别之一种，规定在刑法中。
　　在社会主义国家的刑事立法和刑法理论中，比较传统的观点是重视统一的犯罪概念，而相对忽视对犯罪概念进行分立的探究，甚至将犯罪分类同资产阶级法律概念的形式主义相联系。前苏联闻名刑法学家特拉伊宁就曾说过，当法律提供了犯罪的实质概念时，犯罪的形式标准就失去了意义。苏联从第一次制定刑法典开始，就实行统一的犯罪概念。东欧一些国家，如匈牙利、捷克斯洛伐克、南斯拉夫、保加利亚等，1950年代以前曾实行分立的犯罪概念，1950年代初就都取消了，而仿效前苏联，给犯罪作了一个统一的立法定义。我国1979年制定和1997年修订的《中华人民共和国刑法》，也一直使用的是统一的犯罪概念。
　　但20世纪六七十年代后，形势开始发生变化。在一系列社会主义国家刑法中，统一的犯罪概念逐渐让位于分立的犯罪概念。如保加利亚1969年刑法典，把犯罪分为了两个范畴——严重的犯罪和不太严重的犯罪。严重的犯罪指那些被法律规定将剥夺自由不少于3年的行为，不太严重的犯罪指那些按法律规定要被剥夺自由3个月以上，限制自由3个月以上或罚金5000兹罗提以上的行为。按法律规定，剥夺自由少于3个月或罚金少于5000兹罗提的违法行为不构成犯罪。
　　我们知道，刑法首先注重的是犯罪行为，然后才是犯罪的主体情况。犯罪构成是承担刑事责任的根据，为了区分不同的刑事责任，就有必要对犯罪行为进行分类，这是实现责任个别化、层次化的必然要求，也是严格区分罪和非罪、此罪和彼罪、罪轻罪重界限的必然要求。实行犯罪分类，能有区别地认定犯罪，为恰当地适用刑罚提供明确的标准和界限。 二、犯罪概念分立化的价值和功能功能

　　分立的犯罪概念和统一的犯罪概念相比较，对犯罪的本质和特征在阐释上并不发生改变，其价值在于使社会对犯罪这种反社会行为的否定评价标准更为清楚明确，使犯罪概念这一界定罪和非罪、违法、过错的总标准和犯罪构成具体标准相衔接，为刑事责任追究、刑罚处罚个别化、多层次化提供基础。因此，犯罪概念分立化的功能功能在于摘要：
　　1.实行分立的犯罪概念，对犯罪行为进行分类，可使立法者更加有区别地去评价各种犯罪行为，如实施犯罪时行为主体的罪过形式是故意还是过失、行为所造成的客观结果的严重程度等各种犯罪情节；使司法工作人员更加细致地去区分犯罪行为中危害性程度的各种细微之处，更加准确地适用刑罚。
　　2.实行分立的犯罪概念，对犯罪行为进行分类，对刑罚的适用产生重大影响。将全部犯罪分为重罪、轻罪和刑事过错，对刑罚将产生实体法律后果，为轻罪和刑事过错规定出更为便利的服刑制度，可更广泛地适用、剥夺自由刑以下的刑罚和剥夺权利刑、社会公共劳务刑等刑罚，以及各种形式的免予刑事处分。
　　3.实行分立的犯罪概念，对犯罪行为进行分类，对刑罚的执行产生重大影响。犯罪概念分立后，因稍微犯罪被判刑的人的劳动、改造、教育，都可专门进行。如匈牙利刑法典规定，因刑事过错被剥夺自由应在普通管束的改造地服刑。这种剥夺自由刑，答应被判刑人在改造场所地界内自由走动，受监督和监管的程度最轻。对那些因实施社会危害性不大的稍微犯罪而被判刑的，有许多国家都规定可以在半开放的剥夺自由场所服刑。我国监狱也逐渐在实行少年罪犯、过失罪犯、伤残病罪犯等分关分押，给予较多的自由和照顾。这样，重罪和轻罪的犯人分关分押，避免交叉“感染”，有利于轻罪罪犯接受改造，有利于其将来服刑期满后重返社会。
　　4.实行分立的犯罪概念，对犯罪行为进行分类，不仅广泛地涉及许多实体法律后果，而且还影响到程序法的各个方面。对轻罪或刑事过错的这一类犯罪的审理，诉讼程序可按进行或实行普通程序简化审理。在案件审理中，除法律明文规定的外，可以不要辩护人、公诉人，并可实行独任制审理，等等。这样做，既可加快案件的审理进度，有利于审判工作，使其及时、简便、易行，也有利于被害人和被告人，社会效果也好。
　　5.实行分立的犯罪概念，对犯罪行为进行分类，有利于实现刑罚的一般预防和非凡预防的目的。刑罚的威慑功能不在于它的残酷性，而在于犯罪后被刑罚处罚的不可避免性。及时准确地对各种严重的和稍微的犯罪给予制裁，以震慑社会上一般违法人员，更好地教育改造罪犯，并使之顺利地回归社会，是从根本上减少和预防刑事犯罪的重要办法。
　　
　　三、犯罪概念分立化一度成为东欧各国刑法发展的趋向

　　在犯罪概念分立化新问题上，东欧各国走过一段曲折的道路，其中以匈牙利最具有代表性。匈牙利1950年以前适用旧的法典，实行犯罪三分类摘要：犯罪、刑事过错、违法行为。1950年代受苏联刑法理论的影响，给犯罪制定了一个统一的实质性概念。由此，违法行为列入行政法规；刑事过错一部分纳入犯罪名目表中，另一部分转移到行政违法行为的有关规定里面去。1961年匈牙利刑法典保留了犯罪统一概念。1971年又重新分出了刑事过错概念，这一决定被后来的1978年刑法典采用。匈牙利现行刑法典实行犯罪二分类——犯罪和刑事过错。《匈牙利刑法》第11条规定摘要：“(一)犯罪或刑事过错都是犯罪行为。(二)犯罪是指故意实施的法律规定要处两年以上剥夺自由刑的行为。所有其他行为都是刑事过错。”
　　20世纪60年代，除罗马尼亚、南斯拉夫外，前苏联和欧洲其他各社会主义国家的犯罪概念都向分立化发展。民主德国刑法典将犯罪行为分为犯罪和过错，并以行为的社会危害性程度和法定刑幅度作为这种划分的根据。捷克斯洛伐克1969年制定的刑法典，除写进了犯罪概念外，也写进了过错概念。1961年1月1日起施行，1972年增补，1974年修订的《苏俄刑法典》，将犯罪分为严重犯罪、一般性犯罪。波兰则将犯罪分为三类，即摘要：严重的犯罪，处不低于3年剥夺自由刑；一般犯罪，处低于3年剥夺自由刑；稍微犯罪，可免除处罚。其他东欧国家对犯罪的分类同波兰相似。
　　当时东欧各社会主义国家的刑法理论认为，根据行为的社会危害性性质和严重程度对犯罪进行分类是合理的，这比统一的犯罪概念更有利于准确地区分刑事责任。犯罪概念分立之后，把犯罪行为分成几个范畴，丝毫不会改变犯罪概念本身的实体内容，也不会使其失去法律意义。相反，犯罪行为分类恰恰是反映各种行为不同社会危害性程度的一种手段。正如T·霍尔瓦特(匈牙利)所述摘要：“犯罪统一概念的分立化趋向，正是当代社会主义各国刑法的一个特征。在一些国家中，分出了两个范畴，而在另一些国家中，则分出了三个犯罪范畴。将犯罪分为几个范畴的根据，是通过法定刑反映出来的社会危害性程度和罪过程度。将犯罪分为几种范畴，并不意味着就要制定出某种非凡的、跟过去为犯罪统一概念制定的法律办法不同的调整规则。实施刑事过错的法律后果，实际上仍然是实施犯罪的那些后果。绝大多数刑事过错都要导致刑罚的适用。按严重程度对犯罪分类的目的，首先是为了解决那些因追究刑事犯罪的责任而产生的各种新问题，为了提高同犯罪作斗争的效果。和此同时，还为更广泛地利用不涉及刑罚的人道的刑法手段提供了可能性。”(4)
　　作为当时东欧各社会主义国家刑法改革和发展的两大趋向——犯罪概念分立化和犯罪的非刑事化，其意义是重大深远的。就犯罪概念分立而言，它从如何评价要受到刑罚处罚的危害社会行为的性质和程度出发，从另一个侧面阐释了犯罪概念，是对社会主义刑法理论中犯罪概念的丰富和发展。同时，刑法理论探究成果对各国的立法活动显示出了极其重大的影响。东欧许多国家和前苏联的刑事立法，解除收养关系协议书。在20世纪六七十年代纷纷吸取和采纳了犯罪概念分立化的成果，并将其在刑法条文中明确加以规定。刑法理论探究的重大成果一经上升为国家意志，通过立法固定下来，就对各国刑事司法制度的实践和发展发挥着巨大的功能。尽管后来经历了“苏东剧变”，但许多规定仍延续至今。
　　
　　四、我国刑事司法制度的改革发展需要犯罪概念分立化

　　我国1979年刑法制定颁布后历经十余年，其间国家经济体制由计划经济、有计划的商品经济到社会主义市场经济跨越了三大步。为适应客观情况的变化和司法实践中和各类犯罪作斗争的需要，全国人大常委会制定了22个决定、补充规定，对刑法进行了修改、补充和完善，并于1997年3月14日第八届全国人民代表大会第五次会议进行了修订。97刑法正式施行以来，我国政治经济文化建设飞速发展。但同时，社会差异的拉大导致社会矛盾尖锐突出，引发犯罪率稳中有升。刑法修订时来不及调整或隐含的一些新问题逐步显露出来，已越来越引起刑法理论界和司法实务部门的注重。笔者早在1996年全国刑法学会乐山会议上就提出，统一的犯罪概念不修改，许多刑法理论界已成熟的探究成果难以吸收入刑法之中，政法机关在司法实践中具体适用刑法时也难免造成困难和困惑。主要表现在摘要：
　　1.刑法修订时统一的犯罪概念未修改，确定的“中改”方案中，原刑法基本框架不变，拟纳入刑法修订的十大新问题之一——保安处分没有容身之处。行政处罚法制定时，未将劳动教养等作为行政处罚方式进行规定，刑法修订时保安处分又放不进去，最终被挂在空挡上。现在劳动教养适用范围在不断扩大的情况下，被暂定名为“行政强制性教育办法”，这种教育办法可剥夺人自由达3年以上，其惩罚的严厉程度超过许多主刑和附加刑，且无法可依。假如我国刑法中犯罪概念分立，设定为重罪、轻罪和刑事过错，而在处罚对应部分，对刑事过错和轻罪之一部分则可设立和适用保安处分，就能从根本上解决几十年来劳动教养“有名无分”的尴尬状况，给我国刑法整体框架结构提供最基本的理论支撑和基础。2.我国刑法使用统一的犯罪概念，难以充分实现刑事责任和刑罚处罚的个别化、多层次化。当前，社会生活的复杂化导致人们行为的多样化，犯罪的内容、形式和手段都已发生了很大改变。一些严重违法、不正之风和工作中的失误和稍微犯罪交织在一起，形成一个综合性、多层次的违法和犯罪组合结构，需要在性质认定和处罚上相应有一个多样性、多层次化的调整规范。同时，国际刑事司法制度改革发展的趋向，也提出了刑罚处罚的个别化和非刑事化要求。我国刑法一直采用统一的犯罪概念，使人们一提到犯罪就认为是“十恶不赦”的行为，使刑满释放人员回归社会难以被接受。另一方面，一些稍微犯罪往往不被人们警惕，甚至有不少为其说情、开脱。由于法律对犯罪危害性程度规定的层次不明确，对行为人应承担的刑事责任的规定也未体现出明确的层次，一些剥夺权利刑、资格刑，提供社会劳务刑等刑种难以在刑法中规定，在对一些稍微犯罪进行处罚后效果并不是很好。现实中稍微犯罪较严重犯罪的比例大得多，但司法机关近年来在适用刑罚上，使用管制、拘役、单处罚金、没收财产等较轻的刑罚并不多。其原因之一就在于，很多稍微的犯罪，尤其是一些稍微并未被定罪处罚。形成了以罚代刑，以党纪政纪、经济、民事处理代替刑事处罚的突出情况。
　　3.我国刑法使用统一的犯罪概念，使刑法理论界一些成熟的探究成果难以纳入刑法，造成刑法总则、分则脱节。几十年来，刑法理论对一般犯罪构成和非凡犯罪构成的探究已经比较成熟，但由于犯罪概念没有程度和层次区分，在故意犯罪形态中，从轻、减轻或者免除处罚的适用缺乏明确标准，致使在司法实践中对分则具体罪名的适用产生困难。如盗窃未遂可以比照既遂犯从轻或减轻处罚，一般盗窃未遂，依据司法解释不罚，只有重大盗窃未遂才予追究。一般盗窃预备、中止就更不构成犯罪，那么诈骗、抢夺呢?司法实践中由于刑法对何种预备犯罪应追究刑事责任不明确，也就出现了杀人、爆炸、绑架、投毒预备也无人过问。世界上许多国家明确重罪的预备、未遂、中止才处罚，我们可以借鉴。实行分立的犯罪概念，将犯罪划分为重罪、轻罪、刑事过错，对犯罪预备、未遂、中止；对共犯中的从犯、胁从犯；对又聋又哑人或盲人犯罪等从轻、减轻或者免除处罚甚至不罚，均可划分出一个标准。另外，用刑事过错作为稍微犯罪的概念能为社会广泛接受，“人非圣贤，孰能无过”，只不过这种过错的严重性已达到应承担一定刑事责任的程度而已。
　　4.我国刑法实行统一的犯罪概念，使几十年来刑事政策的制定实施处于矛盾之中。改革开放以来，从1982年《严惩严重危害社会主义经济的罪犯的决定》，1983年《严惩严重危害社会治安的犯罪的决定》，直至2001年全国治安工作会议的部署，“严打方针”贯穿二十余年刑事政策的始终，确保了我国社会治安的稳定。虽然每次“严打斗争”都是指向某几类严重犯罪，但因为刑法中没有重罪、轻罪的划分，难以完全做到重罪重处、轻罪轻罚。司法机关适用法律时难以体现刑事责任和刑罚的个别化和层次化，也导致人们对“严打”方针产生疑虑，甚至遭到刑法理论界一些人的质疑。刑事政策不是艺术，而是一种反映国家同犯罪作斗争的战略和策略的实践。刑事政策作为一种国家活动，不能脱离一个国家的意识形态和司法斗争实际，是同犯罪作斗争的科学总结。同时，刑法创制是和犯罪概念相关联的，立法者将某种行为规定为犯罪，不是凭空想象，而是根据该行为的社会危害性和刑事政策的要求。因此在确定犯罪概念时，要保证国家社会对应给予刑罚制裁的危害社会行为的否定评价标准体系清楚明确，应当将统一的犯罪概念修改为分立的犯罪概念，使刑罚处罚达到个别化和多层次化。对严重犯罪实行“严打重罚”，对一般稍微犯罪则实行轻刑化并结合一些非刑事化处分办法，从而探索出一条符合中国国情的“严打”和轻刑化、非刑事化相结合的刑事司法之路和具有中国特色的刑事法律和刑事政策相辅相成，并适应国际刑事司法改革发展趋向的刑事司法制度。
　　
　　〔参考文献〕
　　〔1〕马克思恩格斯全集摘要：第3卷〔M〕.人民出版社，1956.379.
　　〔2〕马克思恩格斯全集摘要：第2卷〔M〕.人民出版社，1956.416.
　　〔3〕马克思恩格斯全集摘要：第1卷〔M〕.人民出版社，1956.140.
　　〔4〕苏联科学院国家和法探究所.社会主义刑法的当代发展趋向〔Z〕.徐晓晴译.西南政法学院印.32.

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