对“规定”审查制度——试析《行政复议法》第7条和第26条的性

来源：作者： 1999年4月29日由九届全国人大常委会审议通过、1999年10月1日起施行的《行政复议法》对我国于1990年12月由国务院颁布的《行政复议条例》所建立的行政复议的制度进行了多项重大改革（注：《行政复议法》颁布以来，许多学者著文阐述该法的意义，其中分析较为全面和深刻的有于安：《制定我国〈《行政复议法》〉的几个重要问题》，《法学》1999年第8期；马怀德：《行政监督与救济制度的新突破》，《政法论坛》1999年第4期。），其中最具有创设性的应该说是建立了对具体行政行为的依据-“规定”的行政审查制度。

　　《行政复议法》第7条规定，公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为所依据的国务院部门的规定、县级以上地方各级人民政府及其工作部门的规定、乡、镇人民政府的规定不合法，在对具体行政行为申请行政复议时，可以一并向行政复议机关提出对该规定的审查请求。针对第7条规定的审查请求，《行政复议法》第26条相应地作出处理规定。这一对“规定”审查制度的建立，对我国的行政法制建设具有十分重大的意义。本文就这一新制度在性质、意义方面的特点以及由此产生的制度创设课题作一探讨，为深入研究和完善这一新制度起抛砖引玉的作用。

　　一、性质：对“规定”的审查制度是一种行政的间接附带审查制

　　《行政复议法》第7条规定行政复议申请人在就具体行政行为申请复议时，可一并对该行为所依据的规定的合法性提出复议申请。从该制度在行政复议制度整体中的定位而言，可以认为对“规定”的审查是一种行政的间接附带审查制。

　　所谓间接审查，是指复议机关在对具体行政行为进行审查时，不能根据复议程序直接对“规定”进行审查。《行政复议法》第26条规定了对“规定”进行审理的最为基本的处理程序，即申请人在申请行政复议时，一并提出对本法第7条所列有关规定的审查申请：①行政复议机关对该“规定”有权处理的，应在30日内依法处理；②无权处理的，应当在7日内按照法定程序转送有权处理的行政机关依法处理。其中，按照②转送程序处理的，在经转送后开始的对“规定”处理，其处理权限和程序，自然是与复议机关的复议审查权限和程序相分离的。而①的处理程序中，处理权限和复议审查权限的主体是同一的，但是，由于对“规定”的处理权限和程序与“规定”的制定权限和程序不属于同一体系，即使对“规定”的处理权限主体与复议审查主体是同一的情况下，对“规定”的处理程序也不直接适用《行政复议法》所规定的程序。

　　所谓附带审查，是指复议机关或者其他机关对“规定”的审查是以对具体行政行为的审查为前提的，即不能单独依据《行政复议法》对“规定”是否合法进行审查。同样，复议申请人也不能单独仅就“规定”的合法性向行政复议机关提出复议申请。《行政复议法》第7条中的“规定”是行政复议审查对象具体行政行为的行为依据，只有当具体行政行为成为行政复议对象时，申请人才可一并向行政复议机关提出对该“规定”的审查申请，此时作为依据的“规定”才可成为被审查对象。

　　二、意义：扩大利害关系人可参与监督的行政领域以及强化监督功能

　　（一）对“规定”的审查制度将相当大范围的行政规范纳入了利害关系人可以参与的监督体系

　　行政规范体系日益庞大化和复杂化是世界各国伴随行政领域的扩大、委任立法制度的建立和发展而生的普遍现象。我国也面临同样情况。为了确定对“规定”审查的制度在处理这一社会现象时的意义，有必要首先对“规定”在行政规范体系中的地位进行确定。

　　1、“规定”是无名规范

　　我国的行政规范体系就整体而言，从是否由《宪法》和法律确定地位的角度出发，可以将行政规范分为两大部分：一是由宪法和法律确定其地位的，被称为行政立法的部分，即由《宪法》第89条第1项和90条第2款规定的国务院制定的行政法规和国务院各部委制定的规章，以及由《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第60条规定的地方人民政府规章。二是上述行政法规和规章之外的其他未被宪法或法律在法体系中予以定位和规定名称的行政规范。前者因在法体系中被规定了地位和名称，可以称之为“有名规范”，并且通常被认为是法的渊源（在《行政诉讼法》、《行政复议条例》以及《行政复议法》中均只将有名规范作为裁判规范成为审查活动的依据）。与此相对应，后者则可称为“无名规范”。

　　《行政复议法》第7条所确立的对“规定”复议审查的制度，所规范的对象为公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为所依据的国务院部门的规定、县级以上地方各级人民政府及其工作部门的规定、乡、镇人民政府的规定，同时该条第2款还明确排除了行政法规和规章作为规范对象。因此可以明显地看出，《行政复议法》第7条使得除了有名规范（行政法规和规章）之外的行政规范-无名规范都可以成为审查对象。

　　2、审查以利害关系人的参与为前提

　　在我国行政管理过程中，作为无名规范的“规定”具有以下特点：

　　①数量庞大。在我国庞大的行政规范体系中，除了有宪法和法律规定的数量有限的行政法规、规章之外，行政活动所需的其他行政规范基本由无名规范提供。

　　②体系复杂。虽然行政规范的地位和性质在形式层级方面应该附随于行政的序列等级，但在实质内容方面却并不受制于行政的形式要求，例如，国务院直属机构所发布的规定，在事实上被视为同国务院部委规章具有同样效力。

　　③具有替代法规范的功能。行政规范，无论其被定位于行政序列的那一层级，均具有执行法律、解释法律的功能。在法制发达国家中，随着福利制度的不断完善，行政对社会干预范围的扩展，即使原本仅仅具有行政组织内部规范作用的行政规则也在一定程序上突破了行政内和外的界限而事实上拥有了法的功能。我国的无名规范除了这一法的替代功能之外，由于只有作为有名规范的行政法规和规章才被认为是法，但有名规范是受行政管辖所限制的，仅依靠有名规范难以为许多行政活动提供现实有效的行政规范，由此，在有名规范之外的广大行政领域，无名规范事实上在相当大的程度上替代了法应有的作用。例如，无权制定地方规章的地区，只能以无名规范的方式制定行政规范，而这些无名规范的作用在事实上与地方规章，甚至与法律在功能方面并无差异。

　　《行政复议法》第7条和第26条所建立的对“规定”的审查制度是一种以利害关系人的申请权为基础的行政审查制度。即只要复议申请人主观上认为作为具体行政行为根据的“规定”不合法时即可对此一并提出审查申请，在程序上行政机关对该申请无需经过受理阶段即应该进入实体审查并有义务将该审查进行完毕。这种由利害关系人在程序的开始阶段直接参与的对“规定”的合法性进行行政审查的制度，在我国具有首创性，其有别于《行政复议条例》中存在职权审查制度（注：1990年12月国务院颁布的《行政复议条例》第43条规定，行政复议机关审理具体行政行为时，发现具体行政行为所依据的规章或者具有普遍约束力的决定、命令与法律、法规或者其他规章和具有普遍约束力的决定、命令相抵触的，在其职权范围内依法予以撤销或者

改变。复议机关认为具体行政行为所依据的规章或者具有普遍约束力的决定、命令与法律、法规或者其他规章和具有普遍约束力的决定、命令相抵触，而行政复议机关又无权处理的，向其上级行政机关报告。上级行政机关有权处理的，依法予以处理；上级行政机关无权处理的，提请有权机关依法处理。这是一种职权审查制度，交通事故视频集锦。其中该审查程序的发动也是由职权决定。而《行政复议法》第7条和第26条所创设的对“规定”的审查制度，其中该审查程序的发动也是由职权决定。而《行政复议法》第7条和第26条所创设的对“规定”的审查制度，其程序的发动者为行政复议的申请人，相关机关遵循该程序履行的是审查的义务（职责）。这是两者的根本区别。

　　在《行政复议法》中，对具体行政行为依据的职权审查制度也依然存在，第27条规定行政复议机关在对被申请人作出的具体行政行为进行审查时，认为其依据不合法，本机关有权处理的，应当在30日内依法处理；无权处理的，应当在7日内按照法定程序转送有权处理的国家机关依法处理。

　　值得注意的是，在实际的制度运作中，由于行政当局缺乏审查的内在动力和具体实施程序，使得这种职权审查制度实际上形同虚设，没有可行性。参见于安前揭论文。）。

　　（二）对“规定”的审查制度使《行政复议法》的合法性监督功能更为强化

　　《行政复议条例》于1990年建立了对具体行政行为的行政审查制度，《行政复议法》更加肯定和强化了这一对行政活动的合法性监督制度。在第7条中，《行政复议法》将对行政活动合法性的监督范围扩展到具体行政行为的依据-“规定”的领域。这一制度所适用领域的扩展使得《行政复议法》较之《行政复议条例》在内和外两个方面的监督功能更为强化。

　　（1）使权益保护更加具有实质意义。《行政复议法》所审查的直接对象是具体行政行为。但在行政活动中，利害关系人的权利所受到的分割虽然是具体行政行为所致，但该行为往往本身的构成要件方面并不违法，只是其所适用的依据-“规定”违法，即因具体行政行为继承了“规定”的违法性才导致对利害关系人权利的侵害。在这种情况下，具体行政行为本身在形式上并无违法之处。因此，单纯对具体行政行为进行审查无法有效保护和救济利害关系人的权益。由此可见，《行政复议法》所创立的对“规定”的审查制度显然从阻断具体行政行为与其行为依据之间的违法性继承出发，为权益保护和权利救济提供了制度保证。

　　（2）使具体行政行为的合法性更加得到保障。由于《行政复议法》中建立了对规定的间接附带审查制度，改变了行政机关在作出具体行政行为时只需在形式上保证适用依据正确而无需对该依据是否合法进行认定的认识方法。《行政复议法》要求行政机关在作出具体行政行为时，除了在形式意义上有义务做到适用依据正确外，同时也要求行政机关对依据本身是否合法进行预先认定，否则后一项责任也很可能由作出行为的行政机关承担。由此，在《行政复议法》中判断具体行政行为是否合法的要件之一的“适用依据正确”（《行政复议法》第28条第1款第1项）便具有了形式和实质两层内涵：一是适用本身正确，即“适用依据（的）正确”；二是依据自身正确，即“适用（的）依据正确”。

　　2、外在的制度创设功能功能强化。

　　外在功能是指对法律制度整体的作用。《行政复议法》建立了对“规定”的审查制度，为我国法律制度建设，尤其是在以下两个方面的行政法制建设提供卫个十分重要的发展新基点。

　　（1）对行政诉讼制度改革和发展起了促进作用。无论从制度建设的角度还是理论认识的角度而言，行政诉讼制度较之行政复议制度更应全面和有效地对行政活动进行监督。然而10年前颁布的《行政诉讼法》中缺少《行政复议法》具有的对“规定”的审查制度，对此不得不承认在这一方面行政诉讼法显然是落伍了。因此，加快法制改革的步伐，使行政诉讼制度更加充实和完善以适应法制发展的需要，已经成为当务之急，特别是在仅仅以行为所依据的“规定”不合法为理由请求法院撤消具体行政行为时，权益保护和权利救济对司法审查制度的要求理所当然不能依然停留在仅对具体行政行为的依据是否正确作形式性审查的层面上了。

　　（2）为行政立法体制的改革提供了一个契机。我国目前的行政立法是以行政机关在行政体系中所居的层级为依据确定自身的地位（效力高低）和性质（是否属于法渊源）的。如国务院颁布的行政规范为行政法规，国务院部委颁布的则为规章，等等。而《行政复议法》第7条中的“规定”使利害关系人的权益受到侵害，可见该“规定”具有外部规范性，而是否具有外部规范性是法所拥有的特性和功能。因此对同样具有规范性的规定，如何在行政立法的框架内重新予以组合并建立有效的监督体系则为行政制度建设中的必然话题。

　　三、课题：运作层面上应有的制度创设

　　前文中已经提到，《行政复议法》的第7条和第26条建立了对“规定”的行政审查制度。但是严格而言，这两条只是制度建设的起步，其内容所提供的也仅仅是这一制度的基本雏形，即行政复议申请人对“规定”违法审查的附带申请权和相关行政机关对应于该申请所产生的对“规定”的“处理”义务。然而申请之后的行政程序，例如如何对待申请，需否设置受理环节以及对“规定”如何处理等等，尤其针对对“规定”的处理，在运作层面上应如何进行制度创设，都关系到这一制度是否能够真正具有实际的效果。因此，仅在对被申请审查“规定”的“处理”方面，以下几个方面的制度创设课题值得进一步深入研究：

　　1、“处理”的效力。对“规定”审查后作出“处理”，该“处理”行为的效力是普遍的还有个别的，值得研究。

　　对“规定”进行审查后，首先自然是应该对被审查的“规定”是否合法作出确认。当“规定”被确认为合法时，“规定”的效力以及在行政规范体中的地位得以维持现状，“处理”的效力为“规定”原本所具的效力所吸收。但值得注意的是，当“规定”被确认为违法时，对“处理”的制度设计至少可以有两种选择：

　　①该项“处理”的效力是仅对依据该“规定”作出的，正在行政复议程序中被审查的具体行政行为有效（个别效力）；

　　②该项“处理”不仅限于个别效力，“规定”本身也将因此被宣告无效、被撤消或者被变更（普遍效力），即“规定”作为具体行政行为的可依据性本身被否定，由此“处理”的效力涉及到将来，所有依据该“规定”作出的具体行政行为已经被预定为违法，遇时，在一定情况下，对已经以此为依据作出的具体行政行为也发生溯及力。

　　①的选择是以《行政复议法》的主观权利救济目的为认识基点，将对“规定”的审查和“处理”设置为复议程序中对具体行政行为审查的整个过程的一部分或者延伸。“处理”是解决已经在审查中的具体行政行为的依据合法问题，因此，“处理”的效力也仅仅限于对该具体行政行为发生效力。而②的选择是以维护行政秩序的合法性为目的的，“处理”程序本身与行政复议中对具体行政行为的审查制度是相分离的，即对“规定”的审查申请仅仅是在起发动程序开始的作用，而一旦“处理”程序开始后便不受原复议申请的拘束。显然，两种选择在对权利救济的效果和对既存行政秩序的影响方面有着很大

的不同，制度运作的成本也有相当大的差异。我国在进行对“规定”审查的“处理”制度创设上，应充分考虑各种制度的和社会的因素，慎重为之。

　　2、“处理”的范围。“处理”是以“规定”为对象进行的行政审查活动。该审查是以“规定”的整体为审查对象还是仅以直接作为具体行政行为依据为审查对象，即假如一项作为依据的“规定”有10条组成，而直接作为具体行政行为依据的只是其中的1条时，是以整个10条（该“规定”整体），还是仅以所依据的具体条款作为“处理”对象，这也是制度创设中不可回避的问题。

　　如选择以“规定”的整体为审查对象，“处理”程序便与行政复议申请相分离，其结果可能会有确认合法、整体违法和部分违法等种类，而这种确认尤其是违法确认会广泛地涉及到不特定多数利害关系人的权益。因此作此制度选择时应一并考虑如何保障行政秩序的安定性（包括行政的可信赖性）和不特定多数人的权益保障问题。

　　如将对“规定”的“处理”程序理解为行政复议程序中对利害关系人权利救济的一个前提环节，那么对“规定”的审查便仅限于该“规定”因违法而导致侵害利害关系人权益的范围之内，“处理”的效力便自然只及于具体行政行业所直接依据的条款而非“规定”整体。

　　3、“处理”的第三人效力。行政活动的效果时常会在事实上影响到除行政法律关系的相对人之外的社会主体，行政法学中将这种影响称为第三人效力。

　　第三人效力的产生是与现代行政管理对象在利益方面的纷繁复杂性紧密相关的。在现代国家中，行政除了作为公益、行政秩序的维护者之外，往往作为各种相互冲突利益的调整者进行活动。行政复议中对“规定”的“处理”自然也会涉及到多种相互冲突利益，尤其在涉及到环境保护、城市规划等领域更是如此。当“处理”具有第三人效力时，如仅仅停留在形式上确认“规定”违法或合法，往往会导致在维护了行政相对人的权益的同时损害了利益相反的第三人的权益或损害了公益。因此是否能够真正从法的目的出发，以维护和协调各个社会主体的利益为思考基点，如何在对“规定”的“处理”制度中引入利益衡量机制，应该成为制度创设时考虑的课题。

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