是容留卖淫而不是组织卖淫，李海军律师辩护意见被采纳

作者:李海军 时间:2012-04-01

(以下案例为李海军律师代理的真实案例，为保护当事人隐私，对文中部分当事人姓名作了处理，只展示部分材料）

辩护词

尊敬的审判长、审判员：
江西青源律师事务所接受被告人刘XX家属的委托并征得其本人的同意，指派我担任被告刘XX的辩护人，参与本案的诉讼，依法履行辩护职责。
　　通过今天的开庭审理，以及前一阶段详细阅卷，会见被告。辩护人认为：起诉书指控被告人刘XX组织他人卖淫构成组织卖淫罪，证据不足。现结合本案的事实和相关法律发表辩护意见如下：
一、刘XX涉嫌的是容留卖淫罪而非组织卖淫罪。
《刑法》第358条规定，组织卖淫罪指以招募、雇佣、强迫、引诱、容留等手段，控制他人卖淫的行为，本罪的主体必须是组织者，且在卖淫活动中起组织作用。是否有组织性是区分组织卖淫罪与容留卖淫罪的关键。这里的组织性是指具备一定的组织体系，体系内存在明确的分工，有相应的规章制度和利益分配机制，具有一定的反侦察手段等。组织性具体体现在以下三方面：第一，是否建立卖淫组织。组织卖淫必然要建立相应的卖淫组织。第二、是否对卖淫者进行控制。组织者通过制定、确立相关的人、财、物管理方法、规章制度，与卖淫人员之间形成控制与被控制、管理和被管理的关系。第三、是否组织、安排卖淫活动。主要是指组织者在卖淫组织中有无参与组织、安排具体的卖淫活动。就本案而言，起诉书指控刘XX涉嫌构成组织卖淫罪，但是本案被告人刘XX并没有实施招募、雇佣、强迫、引诱等手段，更没有控制他人卖淫。理由如下：
1、卖淫女并非刘XX招募、雇佣、强迫、引诱而来，大部分是自己找上门来要求卖淫的，刘XX是容留她们，赚取台费。
关于卖淫女王xx、陈xx、谢xx、曾xx、高xx等人的来源问题，起诉书笼统地认定卖淫女均是被告人刘XX组织来的。然而，具体如何“组织”来的？“组织”的过程是怎样的？用什么样的方式方法进行的“组织”？分别是什么时候“组织”而来的？这些具体的事实未表述清楚，而这样的关键事实直接影响本案的定性。
法庭调查表明，卖淫女王xx、陈xx、谢xx、曾xx、高xx等人，事实上合同。都是曾经从事过卖淫活动的，都是自己主动找上门或经朋友介绍上门而来。曾xx在笔录中的原话：“没有谁介绍，我自己找过来的”；王xx在笔录中的原话：“今年8月，‘阿昆’告诉我说他在贸易广场开了家美容厅，从事容留卖淫生意，我因为在家也没什么事，就提出来去他店里做生意，‘阿昆’也就答应了”；陈xx在笔录中的原话：“我是2008年11月15日左右来到吉安找事的。之后我找到‘漂亮宝贝’休闲店，我以前在赣州一休闲店里做小姐”；高xx在笔录中说，阿昆也是我的情人；伍xx在笔录中的原话：“这些小姐大部分是自己找来的”；刘XX在2008年12月13日的笔录中的原话：“有的是自己问过来的，大多数小姐之间相互介绍来的，也有在xx广场这些卖淫店小姐中相互走动的，也就是从这个店到那个店卖淫。我们开店的店主只是从中收取台费。”姜xx、汪xx、伍xx在笔录中，都供述：小姐大部分在自己找上门或者经人介绍找上门的，都是主动、自愿卖淫，店里的小姐来来往往，没有固定的，都是短期的、流动的。店里的小姐大部分都是曾经从事过卖淫活动的。
2、被告人刘XX与卖淫女不存在控制与被控制的关系，并没有“控制他人卖淫”。
卖淫女的卖淫活动是主动的、自愿的、短期的、流动的。证据表明，本案卖淫女均是由于没有工作，无收入来源才卖淫的，她们都希望多卖淫，多赚钱，她们不需要“组织”，需要的是容留者。这些小姐大部分都是从事过卖淫活动的，流动到该店卖淫，店里的小姐来来往往，没有固定的，都是短期的、流动的，卖淫女之间、卖淫女与被告人之间，彼此不知道对方真实姓名。
卖淫女有充分的人身自由，没有人对她们实行控制或强迫行为。刘XX仅仅是容留一些小姐在其所开的店里从事卖淫活动，小姐想做就做，不做就走，不存在组织体系，也不存在内部分工，小姐人身自由，没有人强迫，不具有控制性。刘XX对店里的小姐，不存在管理和组织，更没有建立卖淫组织。
卖淫女对财产收入自由支配，没有人控制她们的财物。卖淫女不是领取工资，每次当场结清台费后，自己处理和支配赚来的嫖资。
卖淫女食宿自由并且自理。合同履行 。卖淫女大部分都自己出钱在外租住，宾馆服务员陈艳芳等也陈述称卖淫女自己出钱在外租住。卖淫女还自己出钱买避孕套等卖淫物品，吃饭是卖淫女自己支配，愿意在店里吃也可以。
卖淫女没有固定的规章制度和利益分配机制的约束。证据表明，台费和卖淫收费标准，并非刘XX制定的，而是卖淫女根据贸易广场的行规缴纳台费。刘XX也未对卖淫女进行培训、指导、开会交流。
3、起诉书指控被告人刘XX雇佣伍xx管理财务，伍xx是刘XX的女友，在店里的主要工作是收取台费，存款，看守店面，这正是容留卖淫店的工作，类似很多店铺的接待员，伍xx的工作并非组织卖淫的表现。
4、起诉书指控被告人刘XX雇佣一妇女照顾卖淫女的吃住，而宾馆服务员陈xx等已经证明卖淫女大部分都自己出钱在外租住，卖淫女食宿基本自理，而且该妇女的工作并非组织卖淫的表现。
5、姜xx、汪xx是刘XX的亲友，并非被告人刘XX雇请，他们的打架行为带有亲友帮忙性质，而且他们打架是因为与他人发生冲突，并非是为了控制女性卖淫，是另外的法律关系，并非组织卖淫的表现。
姜xx、汪xx分别都带了女朋友到刘XX店里卖淫，其生活来源，也是女朋友提供。姜xx由于与刘XX系亲兄弟关系，有时帮忙照看一下店，也是情理之中的事情。而汪xx纯粹靠女朋友的收入生活，汪xx和姜xx不在刘XX的店里领取工资，也不分红，有时吃喝玩乐纯粹朋友之间的正常往来。
姜xx、汪xx不在刘XX店里上班，也不受其支配，参与打架也无非是朋友两肋插刀，哥儿们义气而已。
刘XX、姜xx、汪xx更不存在胁迫卖淫女卖淫这一事实，也不存在限制卖淫女人身自由的举措，店里经营的好坏，与姜xx、汪x等人无关。姜xx、汪xx不是为了控制店里的小姐从事卖淫活动而来的，刘XX也没有雇请姜xx、汪x来专门维持店里内外经营秩序。
二、起诉书指控刘XX犯组织卖淫罪，事实不清，证据不足，应按照疑案从轻的原则处理。
1、从证据分析，刘XX、姜xx、汪xx、伍xx等均认为没有“控制他人卖淫”，没有组织卖淫，而组织卖淫的对象----卖淫女也不认为是受到管理、控制而卖淫，而卖淫女的陈诉恰恰是本案最关键的方面。
2、在起诉书中，组织卖淫的对象------所有卖淫女是如何来店里的？卖淫女是否认为是受到组织、管理、控制而卖淫？卖淫组织是如何组织，如何分工？如何控制卖淫的事实均没有表述清楚，也没有充分证据支撑。
3、所有证据中，有很多证据证明卖淫女的卖淫活动是主动的、自愿的、短期的、流动的，卖淫女是自由的，公诉方不但要收集有罪的证据，还应该收集有利于被告人的证据，起诉书对于被告人的辩解、证据中对被告人有利的方面，完全不予表述，辩护人认为有失妥当。
4、公安机关经过侦查，在起诉意见中也认为是容留卖淫，这也说明本案确实有争议。
三、如果被告人刘XX犯组织卖淫罪，那么xx广场很多美容休闲店都应该承担同样的法律责任，法律面前人人平等，如果其他同样的行为、同一事件中的其他店主受到的处罚轻得多，甚至没有受到处罚，那对于被告人是有失公正公平的，也不能体现罪行相适的原则。
四、被告人刘XX是初犯，以前无前科劣迹。归案后，如实向公安机关供述自己的容留卖淫犯罪行为，认罪态度尚可，有明显的悔意。
五、刘XX的犯罪，与社会一些不良风气这一大环境有不可分割的利害关系。
在xx广场，有一条人们俗称的“红街”，其主要业务就是从事容留卖淫活动，且相关管理部门听之任之，甚至收取管理费，刘XX之所以走到这步，显然是受其影响。现在全世界大部分国家和地区，对于自愿卖淫类的行为，都是采取轻刑化甚至无罪化得价值趋向。从这一普遍现象来看，宜认定刘XX所涉嫌的仅是容留卖淫罪，而非组织卖淫罪。
六、刘XX涉嫌容留卖淫罪，但是犯罪情节一般，不宜认定“情节严重”。
容留卖淫行为，如何认定“情节严重”，目前没有法律规定或司法解释明确规定，本案不宜轻易认定被告人的行为“情节严重”。两高1992年发布的相关司法解释---------最高人民法院、最高人民检察院《关于执行< 全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定>的若干问题的解答》虽未明令废止，但实际属旧法，该旧法相关规定已为97《刑法》所吸收，旧法已实际废止，故应适用97《刑法》的规定而不应适用旧的司法解释。
1997年《刑法》附件二保留了《全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定》，其中明确规定该决定中有关行政处罚和行政措施的规定继续有效，有关刑事责任的规定已纳入新刑法，自新刑法施行之日起适用新刑法的规定。
2001年《最高人民法院最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》第一条规定，司法解释是最高人民法院对审判工作中具体应用法律问题和最高人民检察院对检察工作中具体应用法律问题所作的具有法律效力的解释，自发布或者规定之日起施行，效力适用于法律的施行期间。《决定》的施行期间是1991年9月4日起至1997年9月30日止。《解答》的效力也就对应1991年9月4日起至1997年9月30日止这一特定的时间段。1997年《刑法》生效之日就是《决定》中有关刑事责任的规定失效之日，而两高解释正是对该决定的解释，因决定的刑事部分已废止，两高解释的法源已不存在，则该解释对新刑法已经失却了针对性而归于无效。因此，从1997年10日1日起，《解答》随之不再具有法律效力，司法机关不得再援引。
总之，目前没有法律规定或司法解释明确规定容留卖淫行为，如何认定“情节严重”，不宜轻易认定被告人的行为“情节严重”。
综上所述，辩护人认为，被告人刘XX的行为不构成组织卖淫罪。其犯罪行为符合容留卖淫罪的构成要件，宜认定为容留卖淫罪。合议庭既要听取对被告人不利的意见，也要耐心被告人及辩护人的意见，居中裁判，充分考虑罪行相适的原则。辩护人请求合议庭给被告人刘XX一个改过自新，重新做人的机会。以上辩护意见，望贵院依法考虑为感！
辩护人：江西青源律师事务所李海军律师
二〇〇九年六月二十六日
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