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香草玫瑰的博客

每一株玫瑰都有刺。正如每一个人的性格中，都有你不能容忍的部分。解读《股权出资登记管理办法》(附全文)

2011-08-0600:43:30|分类:分析资料|标签:|字号大中小订阅2008年6月[摘要]依据我国公司法的立法原意以及公司法律的基本理论，以其他公司股权作为对另一公司的出资，在法律上应当并无障碍。但是，实践中，投资人如何实现以其在其他公司的股权作为对另一个公司出资，并且使股权成为该项出资的支付手段，尚无明确的法律规定和操作规范。笔者认为，顺利实现股权作为另一个拟投资公司的出资，应当解决哪些财产可以作为出资、股权是否具备法定出资财产的条件、怎样确定股权财产价值、如何向出资的公司办理财产转移手续等四个方面的问题。

[关键词]股权出资范围程序

其他公司的股权可否作为在另一个公司的出资?公司法没有明文规定。

依据公司法的立法原意以及公司法律的基本理论，以其他公司(以下称股权所在公司)股权作为对另一公司(以下称拟投资公司)的出资，在法律上应当并无障碍。但是，实践中，投资人如何实现以其在其他公司的股权作为对另一个公司出资，并且成为该项出资的支付手段呢?

笔者认为，实现股权作为另一个公司的出资，应当解决四个方面的问题，即:哪些财产可以作为出资?股权是否具备法定出资财产的条件?怎样确定股权财产价值?如何向出资的公司办理财产转移手续?

一、哪些资产可以作为对公司的出资?

《公司法》第二十七条的规定:"股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资;但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。"

这就是说，股东出资，以是否为货币形式，可做两种区分:一是货币出资;二是非货币财产出资。

能够成为出资的非货币财产，应当具备两个条件:

一是该项财产可以用货币估价，即可以用货币评估、计量并确定其价值。无法估价的不宜作为出资;《公司登记管理条例》第十四条第二款规定，股东不得以劳务、信用、自然人姓名、商誉、特许经营权或者设定担保的财产等作价出资。

二是该项财产可以依法转让。法律、行政法规规定禁止转让的财产、以及根据其性能不可转让的财产，如禁止转让的文物等不得用于出资。

但是，公司法并未在法律条文的具体内容上规定股权是否能够成为出资。也就是说，股权投资是否可行，需要依据公司法规定的相关原则，在实践中具体分析和操作。

最高人民法院2003年11月发布的《关于审理公司纠纷案件若干问题的规定(一)》(征求意见稿)第七条规定:"出资人或发起人以股权、债券等能够确定价值并具有流通性的财产出资的，人民法院应当认定其符合公司法的二十四条的规定。"

商务部、证监委、国家工商管理总局等六部委在2006年08月10日颁布实施的《关于外国投资者并购境内企业的规定》(以下简称"并购规定")第四章中，首次正式明确了外国投资者以股权作为支付手段并购境内公司。据此，"并购规定"所称外国投资者以股权作为支付手段并购境内公司，系指境外公司的股东以其持有的境外公司股权，或者境外公司以其增发的股份，作为支付手段，购买境内公司股东的股权或者境内公司增发股份的行为。

具体分解，外国投资者的股权出资可以分为两部分:

1、外国投资者(境外公司)现在持有的股权或者股份;

2、境外公司增发的股权或者股份。公司。

同时，外国投资者以股权作为支付手段，购买的境内公司股权也分为两个部分:

1、境内公司现在持有的股权;

2、境内公司增发的股权或者股份。

这样，除了实物、知识产权、土地使用权之外，股权当属可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价的出资形式。

二、股权是否具备法定的出资条件?

股权，是股东权利的简称。其性质为股东基于股东身份和地位而享有从公司获取经济利益并参与公司经营管理的权利。

投资人成为股东、拥有股权是基于投资人将自己的财产所有权交付给公司，之后，该项财产成为公司的法人财产，而投资人基于投资行为，在投入该项财产后而取得的股东权。

根据公司法规定:构成非货币财产出资应当具备"该项财产可以用货币估价"、"该项财产可以依法转让"两个条件。投资人在其他公司的股权显然符合上述条件的要求，因此，股权能够成为对另一个拟投资公司出资的合法形式，构成对另一个公司的非货币财产出资。

需要说明的是，"并购规定"第二十九条对外国投资者以股权并购境内公司所涉及的境内外公司的股权，设定了严格的条件，具体为:

(一)股东合法持有并依法可以转让;

(二)无所有权争议且没有设定质押及任何其他权利限制;

(三)境外公司的股权应在境外公开合法证券交易市场(柜台交易市场除外)挂牌交易;(四)境外公司的股权最近1年交易价格稳定。

前款第(三)、(四)项不适用于特殊目的公司。"并购规定"关于特殊目的公司的概念为:中国境内公司或自然人为实现以其实际拥有的境内公司权益在境外上市而直接或间接控制的境外公司。特殊目的公司为实现在境外上市，其股东以其所持公司股权，或者特殊目的公司以其增发的股份，作为支付手段，购买境内公司股东的股权或者境内公司增发的股份的，适用"并购规定""第三节对于特殊目的公司的特别规定"。

这就是说，虽然公司法没有明确规定股权可以作为出资，但是，公司法也并未排除股权作为出资，"并购规定"作为随后的配套法规，依照公司法的立法本意，已经确定了股权作为出资的合法性。

三、股权出资怎样确定其价值?

《公司法》第十七条第二款规定:"对作为出资的非货币财产应当评估作价，核实财产，不得高估或者低估作价。法律、行政法规对评估作价有规定的，从其规定。"

股权具有两个法律特征:首先，股权是股东基于特殊身份而享有的权利。权利人因投资或其他合法原因而成为公司股东，而股权正是权利人因股东身份所享有的权利;其次，股权是权利人参与公司管理的权利和从公司获取经济利益的权利。股东获取经济利益的权利典型地体现为股东所享有的受益权。从这个意义是上看，股权并非完全是单纯的财产权，但是，正是因为股权权力属性中的财产性具有交换的价值，因此，物权法律尤其是担保法律中将股权作为权利质押的标的。如《物权法》第二百二十三条规定，"债务人或者第三人有权处分的下列权利可以出质:…(四)可以转让的基金份额、股权;""以其他股权出质的，质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立。"《担保法》第七十五条也有相似的规定。

依照公司法关于"对作为出资的非货币财产应当评估作价，核实财产，不得高估或者低估作价。法律、行政法规对评估作价有规定的，从其规定"的要求，笔者认为，确定投资人拟作为出资的股权价值，应当满足两个条件:一是投资人在股权所在公司的股权应当权属清楚，并且在出资之时已足额缴纳;二是该股权目前价值应当依据该公司的运营和营利情况，确定一个时间点，由法定的评估机构评估作价。该法定机构的评估价值就是该项股权对拟投资公司的出资资金数额。法定评估机构对于股权出资的，应当在评估报告和验资报告中予以特别说明。

同时，"并购规定"第二十九条关于外国投资者以股权并购境内公司所涉及股权的两项条件，同样适用于内资股权作为出资，这两项条件分别为:一、该项股权由股东合法持有并依法可以转让;二、该项股权无所有权争议且没有设定质押及任何其他权利限制;

"并购规定"对"非货币财产应当评估作价，核实财产"进行了具体化的要求，"并购规定"第十四条要求:"并购当事人应以资产评估机构对拟转让的股权价值或拟出售资产的评估结果作为确定交易价格的依据。并购当事人可以约定在中国境内依法设立的资产评估机构。资产评估应采用国际通行的评估方法。禁止以明显低于评估结果的价格转让股权或出售资产，变相向境外转移资本。"

需要提示的是，公司法规定"全体股东的货币出资金额不得低于有限责任公司注册资本的百分之三十。"依据此规定，公司的非货币财产出资不能超过百分之七十。那么，股权作为另一个公司的出资显然也不能超过百分之七十。

四、股权出资如何向公司办理转移手续?

对于股权之外的其他非货币财产出资的财产转移手续，公司法进行了相应的明确规定:

"以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。"(公司法第二十八条)"有限责任公司成立后，发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的，应当由交付该出资的股东补足其差额;公司设立时的其他股东承担连带责任。"(公司法第三十一条)股权之外的其他非货币财产出资的财产具体转移手续一般按照如下方式办理:

实物出资:股东交付实物出资的，该项出资属于动产的，应当移交实物;属于不动产的，应当办理所有权或使用权转让的登记手续。实物出资，又称有形资产出资。包括建筑物、厂房、机器设备、燃料、原料或其他物料、交通工具等。一般条件为有使用价值和价值，可以货币计价，并可以依法转让。股东以实物出资必须进行资产评估作价。以国有资产中的实物出资，一是需要证明股东有权处置，二是该实物作价结果应由国有资产管理部门核实、确认;

知识产权出资:股东以知识产权出资，应当向公司提交该项知识产权的技术文件资料和权属文件;

土地使用权出资:股东以土地使用权出资，应当依法办理土地使用权转让登记。

但是，对于股权出资如何办理转移手续，目前公司法尚无明确的文字表述。

从公司法的相关规定看，体现一个投资人是否是公司股东，是否拥有股权，有三种表彰形式:一是公司签发的出资证明书;二是公司股东名册;三是公司的工商登记。如果前两者未经工商登记，则不能对抗第三人，所以，工商登记的公信力大于前两者，对第三人来说，确认公司股权作为投资的转移手续，显然应当查证该项股权成为出资的、完成于工商登记机关的相关记载。这样，就为股权作为投资履行转移手续提供了参照。

笔者认为，依据公司股权的性质和法律特征，股权作为投资的应当履行如下转移手续:

对于股权所在公司来说，股权的实际缴纳以出资证明书和股东名册变更签署记载并修改公司章程为准。

对于拟投资公司来说，该项出资的转移需要记载于出资证明书、股东名册和公司章程，如果是公司成立后变更的，则应当签署和记载出资证明书和股东名册，并修改公司章程;

对于股权所在公司和拟投资公司双方来说，则需要履行公司法规定的相关程序。股权所在公司手续为:公司章程无特别规定的，以股权出资应当经股权所在公司的其他股东过半数同意，但公司章程另有规定的应当从其规定;拟投资公司的程序为:全体股东一致同意该项股权作为出资。

对于工商登记机关来说:应当办理标注和登记手续。认缴方式股权出资的，一是股权所在公司，工商机关应当为股权所在公司的股东办理变更登记，由投资人变更为被投资公司;二是拟投资公司，工商机关应当办理拟投资公司的设立登记或者注册资本变更登记以及投资公司实收资本变更登记。实缴方式股权出资的，一是股权所在公司，工商机关应当为股权公司的股东变更登记，由投资人变更为被投资公司;二是拟投资公司，工商机关应当办理拟投资公司注册资本和实收资本变更登记。

具体标注和登记方式，应当由工商登记机关出台相关的部门规章予以确定。依据《公司登记管理条例》第十四条的规定"股东以货币、实物、知识产权、土地使用权以外的其他财产出资的，其登记办法由国家工商行政管理总局会同国务院有关部门规定。"从这个意义上说，股权出资的登记办法应当具备部门规章以上的法律效力，各地低于部门规章层级规范性文件制定的相关办法只能作为实践的参考，不具备法律效力。

涉及到外国投资者并购境内公司的，"并购规定"对外国投资者以股权为支付方式出资的申报，制定了复杂的程序，具体为:

1、外国投资者以股权并购境内公司应报送商务部审批，商务部自收到规定报送的全部文件之日起30日内对并购申请进行审核，符合条件的，颁发批准证书，并在批准证书上加注"外国投资者以股权并购境内公司，自营业执照颁发之日起6个月内有效"。境内公司应自收到加注的批准证书之日起30日内，向登记管理机关、外汇管理机关办理变更登记，由登记管理机关、外汇管理机关分别向其颁发加注"自颁发之日起8个月内有效"字样的外商投资企业营业执照和外汇登记证。

2、境内公司向登记管理机关办理变更登记时，应当预先提交旨在恢复股权结构的境内公司法定代表人签署的股权变更申请书、公司章程修正案、股权转让协议等文件。

3、自营业执照颁发之日起6个月内，境内公司或其股东应就其持有境外公司股权事项，向商务部、外汇管理机关申请办理境外投资开办企业核准、登记手续。

当事人除向商务部报送《关于境外投资开办企业核准事项的规定》所要求的文件外，另须报送加注的外商投资企业批准证书和加注的外商投资企业营业执照。

商务部在核准境内公司或其股东持有境外公司的股权后，颁发中国企业境外投资批准证书，并换发无加注的外商投资企业批准证书。

境内公司取得无加注的外商投资企业批准证书后，应在30日内向登记管理机关、外汇管理机关申请换发无加注的外商投资企业营业执照、外汇登记证。

4、自营业执照颁发之日起6个月内，如果境内外公司没有完成其股权变更手续，则加注的批准证书和中国企业境外投资批准证书自动失效，登记管理机关根据境内公司预先提交的股权变更登记申请文件核准变更登记，使境内公司股权结构恢复到股权并购之前的状态。

并购境内公司增发股份而未实现的，在登记管理机关根据前款予以核准变更登记之前，境内公司还应当按照《公司法》的规定，减少相应的注册资本并在报纸上公告。

境内公司未按照前款规定办理相应的登记手续的，由登记管理机关按照《公司登记管理条例》的有关规定处理。

另外，依据"并购规定"第十四条第二款的规定:"外国投资者并购境内企业，导致以国有资产投资形成的股权变更或国有资产产权转移时，应当符合国有资产管理的有关规定。"

总之，随着我国经济结构调整和资本运作的不断深化，企业的并购和重组成为常态，以股权出资作为支付手段，将成为重要的出资方式。因此，我们期待，国家工商行政管理总局尽快会同国务院有关部门，制定以货币、实物、知识产权、土地使用权以外的其他财产出资的登记管理办法，规范股权公司出资行为，优化资本运作质量。

附:股权出资登记管理办法(全文)

第一条为规范股权出资登记，根据《公司法》、《公司登记管理条例》等法律法规的规定，制定本办法。

第二条投资人以其持有的在中国境内设立的有限责任公司或者股份有限公司(以下统称股权公司)的股权作为出资，投资于境内其他有限责任公司或者股份有限公司(以下统称被投资公司)的登记管理，适用本办法。

第三条用作出资的股权应当权属清楚、权能完整、依法可以转让。

具有下列情形的股权不得用作出资:

(一)股权公司的注册资本尚未缴足;

(二)已被设立质权;

(三)已被依法冻结;

(四)股权公司章程约定不得转让;

(五)法律、行政法规或者国务院决定规定，股权公司股东转让股权应当报经批准而未经批准;

(六)法律、行政法规或者国务院决定规定不得转让的其他情形。

第四条全体股东以股权作价出资金额和其他非货币财产作价出资金额之和不得高于被投资公司注册资本的百分之七十。

第五条用作出资的股权应当经依法设立的评估机构评估。

第六条公司设立时，投资人以股权出资的，自被投资公司成立之日起一年内，投资人应当实际缴纳，被投资公司应当办理实收资本变更登记。

公司增加注册资本时，投资人以股权出资的，应当在被投资公司申请办理增加注册资本变更登记前实际缴纳。

第七条投资人以持有的有限责任公司股权实际缴纳出资的，股权公司应当向公司登记机关申请办理将该股权的持有人变更为被投资公司的变更登记。

投资人以持有的股份有限公司股权实际缴纳出资,出资股权在证券登记结算机构登记的，应当按照规定经证券交易所和证券登记结算机构办理股份转让和过户登记手续;其他股权依照法定方式转让给被投资公司。

法律、行政法规或者国务院决定规定股权公司股东转让股权必须报经批准的，还应当依法经过批准。

第八条股权出资实际缴纳后，应当经依法设立的验资机构验资并出具验资证明。

验资证明应当包括下列内容:

(一)以有限责任公司股权出资的，相关股权依照本办法第七条规定办理股东变更登记情况;

(二)以股份有限公司股权出资的，相关股权依照本办法第七条规定转让给被投资公司情况;

(三)股权的评估情况，包括评估机构的名称、评估报告的文号、评估基准日、评估值等;

(四)股权出资依法须经批准的，其批准情况。

第九条投资人在公司设立时，依法以股权出资的，被投资公司应当在申请办理设立登记时办理股权认缴出资的出资人姓名或者名称，以及出资额、出资方式和出资时间登记。投资人实际缴纳股权出资后，被投资公司应当申请办理实收资本变更登记，被投资公司属于有限责任公司或者以发起设立方式设立的股份有限公司的，还应当申请办理有关投资人实际缴纳出资额、出资时间等的变更登记。

投资人在公司增加注册资本时，以股权实际缴纳出资的，被投资公司应当申请办理注册资本和实收资本变更登记。被投资公司属于有限责任公司的，还应当申请办理有关投资人姓名或者名称，以及认缴和实际缴纳的出资额、出资时间等的变更登记。

第十条股权公司依照本办法第七条规定申请办理有关登记提交的材料，按照《公司登记管理条例》和国家工商行政管理总局有关企业登记提交材料的规定执行。

第十一条被投资公司依照本办法第九条规定申请办理有关登记手续，除按照《公司登记管理条例》和国家工商行政管理总局有关企业登记提交材料的规定执行外，还应当提交以下材料:

(一)以股权出资的投资人签署的股权认缴出资承诺书。有关投资人应当对所认缴出资的股权符合本办法第三条第一款规定，且不具有该条第二款规定情形等作出承诺;

(二)股权公司营业执照复印件(需加盖股权公司印章)。

第十二条投资人、被投资公司的股权出资行为违反《公司法》、《公司登记管理条例》以及本办法规定的，验资机构、资产评估机构出具虚假证明文件或者因过失提供有重大遗漏的报告的，公司登记机关依照《公司法》、《公司登记管理条例》等有关规定予以查处。

第十三条本办法规定事项，法律、行政法规或者国务院决定另有规定的，从其规定。

第十四条本办法自2009年3月1日起实施。