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| 中国离婚法律网 2012-8-29 来源： 编辑： |
证据的特征之一是真实性。而从域外调取的证据，由于受到地域的限制，法官不可能了解每个国家的公文书规律和特点，也不能随意传唤证人或调取物证。于是，对域外形成的证据真实性的确认，便成为审判活动中的一个重要的环节。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《证据规定》)对在域外调取的证据真实性的认定作了规定。
《证据规定》可以说是第一次明确规定了当事人在国外形成的证据要经过公证、认证。第1l条第1款规定：“当事人向人民法院提供的证据系在中华人民共和国领域外形成的，该证据应当经所在国公证机关予以证明，并经中华人民共和国驻该国使领馆予以认证，或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续。”根据此条的规定，今后凡在国外形成的证据，没有经过公证、认证或者没有履行按照双边条约中规定的证明f续的，均不能作为证据使用
(一)关于公证
根据《证据规定》第11条第 1款的规定，国外取得的证据首先要经过所在国公证机关的公证。公证是公证机关根据当事人的申请，依法证明法律行为、有法律意义的文书和事实的真实性、合法性的行为。公证机关的业务范围十分广泛，涉及到社会生活的各个方面。在民事方面，主要包括证明民事法律行为(包括各种民事合同和非合同民事法律行为即单方法律行为，如收养、遗嘱、委托、赠与、证明等)、证明有法律意义的事实(包括法律事件如出生、死亡、意外事件、不可抗力等和其他法律上有一定影响的事实)、证明有法律意义的文书(如证明声明书、成绩单、毕业证书等)，以及其他与公证有关的法律事务。
根据我国《公证暂行条例》的规定，我国公证机关是国家的证明机关，国家通过公证手段，依法规范、确认和调整民事法律关系，使民事法律关系设立、变更和消灭的过程都能在民事法律规范所调整的范围之内并得到国家法律的认可。公证机关的职务活动是我国司法活动的有机部分，公证的原则是以事实为根据，以法律为准绳，经公证机关证明的法律行为、法律事实和文书的真实性与合法性具有可靠的依据，因此我国《民事诉讼法》第67条直接确认了公证机关的公证行为在民事诉讼中的证明效力，“经过法定程序公证证明的法律行为、法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据。”但在世界上一些国家，公证机关不属于国家机关，而属于中介机构，其对于公证事实和行为的真实性、公证文书的内容负有审查的义务，只对于其上的签名、印鉴是否属实予以公证。一般而言，这些国家都有较完备的对作伪证予以制裁的法律制度，当事人的陈述如不真实，由其本人承担不真实的法律后果。
公证是一种证明活动，它最主要的任务在于证明。学术界通常观点认为：公证书具有证据上的效力、强制执行的效力、法律上的效力，其中证据上的效力是最重要的。经过公证机关出具的公证文书，在法律上均具有最高的证据效力，因为公证文书需要遵循严格的原则和程序，对当事人提出的公证事项，要进行严格审查，认为真实合法才予以公证。这对于保证公证文书的信用提供了必要的保证，所以第1款规定对在国外(域外)形成的证据首先要求经过所在国公证机关的公证予以证明。
(二)关于认证
对于在国外形成的证据，第1款还要求经所在国公证机关予以公证的同时，再经我国驻该国使领馆予以认证。此认证与诉讼程序中对证据的认证含义不同，后者的认证是指诉讼当中，法官在听取双方当事人对证据材料的说明、质对和辩驳后，对证据材料作出的可信与否的认定。而这里所说的认证是对该国公证文书真实性的确认，即证明该国公证机关的印章和公证员的签名属实。认证的目的是使一国公证机关所制作的公证文书能为使用国有关当局确信和承认，认证的作用在于向文书使用国证实文书的真实性。因为在一国境内有权进行公证的机关可能为数甚众，他们所出具的公证文书如果不经过认证，对于外国而言极难辩其真伪，而经由外交或领事机关进行认证，则其真实性可以得到确认，所以认证制度在国际文书交往中发挥着重要的作用。在诉讼过程中，即使当事人对在国外调取的证据在所在国进行了公证，法官由于对各国的公证制度不可能全都了解，往往难以确认该公证的可信度。我国驻各国使、领馆是国家和政府的派出机构，他们对驻在国的政治、经济、法律等项事务都有较深的了解，由其对驻在国公证机关的公证进行确认，可以大大增加国外形成证据的证明力。
从国际上讲，公民、法人在国外形成的证据须经公证证明，再经我国驻该国使、领馆认证，才能发生法律上的效力，得到承认，这是国际惯例。但是，目前我国已与一百多个国家建立了外交关系，随着侨居国外的中国血统的外籍人、华侨、侨眷日益增多，随着我国公民、法人与各国经济、文化交往的扩大，对于在与我国尚来建立外交关系的国家形成的证据如何认证的问题，第11条未予规定，是个缺憾。遇到此种情况，可以参照《民事诉讼法》第50条的规定，由与我国有外交关系的第三国驻该国的使领馆证明，再转由我国驻该第三国使领馆认证。
(三)例外情况
应当说第1款对于在国外形成的证据该须经公证、认证的规定过于严格，因为它没有区分需公证事项的具体情况，而一律要求公证、认证。事实上，以下几种情况是可以例外的：
1．在国外形成的一些证据，只需经过驻外使、领馆的公证即可具有法律上的证明力。根据《公证暂行条例》中对于公证管辖的规定，某些特定情况下，公证机关不能行使职权，根据国际条约或法律授权，由特定非公证机关、组织、公民代行公证机关的公证职能，所出具的证明文书与公证机关出具的证明文书有相同的法律效力，此属于特殊管辖。我国驻外国的大使馆、领事馆接受驻在国中国公民的要求，办理公证，即属于特殊管辖的一种。驻外国使、领馆管辖的公民公证事务主要有：(1) 为我国公民发生在驻在国的法律行为进行证明，如证明委托书、遗嘱、继承权、财产赠予、分割、转让等；(2)证明发生在驻在国有法律意义的事实，如亲属关系、身份或财产状况、婚姻状况及出生、死亡等等；(3)证明当事人在有法律意义上的文书的签名、印鉴属实、文书的正副本相符、译文与原文相符等等。这些证据在国外形成后，经过我国驻该国的使、领馆公证后即可作为证据使用，而不必经过所在国的公证和我国驻该国使、领馆的认证程序。当然，需要强调的是，驻外使、领馆的公证仅限于针对中国公民的请求，且仅限于使领馆有权进行公证的业务范围。
2．在与我国没有建立外交关系的国家，中国公民的一些民事事项，如婚姻状况、遗嘱、继承权、亲属关系、财产状况、签名、印鉴、正副本相符、译文与原文相符等等，是否也可以参照《民事诉讼法》第59条的规定，由当地的爱国华侨团体予以证明并没有明确规定。诉讼过程中，如果通过公证、认证的程序确有困难，法官可以考虑适用此种方法。
3．一些国家，对公文书不是采用公证的形式，而是由外交部或外交部授权机构认证，我国使、领馆再予以认证。
关于驻外使、领馆进行公证、认证的问题，目前主要的规定是外交部、司法部、民政部1997年3月27日发布的外领八函(1997)5号《关于驻外使、领馆就中国公民申请承认外国法院离婚判决进行公证、认证的有关规定》，其中第3条规定：“国内中级人民法院受理当事人的申请时，对外国法院离婚判决书的真伪不能判定，要求当事人对该判决书的真实性进行证明的，当事人可向驻外使、领馆申请公证、认证。外国法院的离婚判决书可经过居住国公证机关公证，外交部或外交部授权机构认证，我使、领馆认证；亦或居住国外交部直接认证，我使、领馆认证。进行上述认证的目的是为判决书的真伪提供证明，不涉及对其内容的承认。”
《证据规定》第11条第1款的最后一句“履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续”也是一种例外的规定。如果我国与该所在国就民事诉讼的有关问题订有双边协议，其中对证据材料的证明手续有明确的约定，比如双方协议免除领事认证等等，应当按照条约的约定执行。
在国际交往日益频繁的今天，大量的文书需到域外使用，如果要求这些文书均需进行认证，不仅增加了外交领事部门的工作量，而且对于文书使用者而言也是非常繁琐和不便，因此越来越多的国家希望简化有关程序，一些国家专门缔结了互免认证的协议。在我国与外国缔结的司法协助条约中，一般也对协定所涉及的文书作了免除认证的规定。关于免除认证的范围，我国司法协助条约采取了两种规定方式：一种是与波兰、蒙古、罗马尼亚、意大利、俄罗斯等国的司法协助条约中所采用的，将免除认证的文书限制为由一定的机关制作或证明的文书，如我国与意大利关于民事司法协助的条约规定“在适用条约时，由缔约各方法院或其他主管机关制作或证明的文件和译文，免除任何形式的认证。”另一种是在我国与法国、比利时、西班牙等国签订的司法协助条约中，不作此种指明，仅将免除认证限制为条约所适用的范围之内，如我国与比利时关于民事司法协助协定规定“本协定所指的任何文书不需办理认证手续。”不论采取何种规定，都应该认为可以免除认证的文书仅是在司法协助过程中，由缔约各方法院或其他主管机关制作或证明的文书，而不是任何其他机构或私人制作的，或非用于司法协助的文书。《证据规定》第12条规定：“当事人向人民法院提供外文书证或者外文说明资料，应当附有中文译本。”这是对在域外形成的书证或外文说明资料的文字要求。
当事人提交的在域外形成的书证或说明资料，往往使用的是所在国的语言文字。一个法官，不可能通晓各国语言，既使通晓一、两个国家的语言，根据本条的规定，也应要求当事人在提交外文证据的同时，附有准确无误的中文译本。这样规定是因为，人民法院是国家的司法机关，行使国家的司法权，而司法权是国家主权的重要组成部分，人民法院在审判活动中应使用国家的官方文字：中文(少数民族聚居区除外)，这体现了国家的主权和民族尊严。
当事人提交的在域外形成的外文书证或说明资料，目的是为了让法官知晓其中的内容，以支持自己的诉讼请求，因此要求当事人提交此类证据的同时，必须附有经证明无误的中文译本。中文译本的获取，首先必须要先将外文翻译为中文，此项工作可以由专门的翻译公司进行，也可由具有外语专长的人员进行，最重要的环节是要证明中文与原文内容相一致。因此，参照外交部、司法部、民政部1997年3月27日外领八函(1997)5号《关于驻外使、领馆中国公民申请人民法院承认外国法院离婚判决事进行公证认证的有关规定》中的规定，“经证明无误的中文译本”可经如下途径证明：(1)外国公证机构公证、外交部或外交部授权机构认证及我驻外使、领馆认证；(2)驻外使、领馆直接公证；(3)国内公证机关公证。 |
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