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河南省获嘉县人民法院
民事判决书
（2003）获民初字第201号
原告李保升，男，一九六五年二月十日生，汉族，农民，本县位庄乡大位庄村人，现住获嘉县城温泉小区。
委托代理人倪福良，男，新乡博苑律师事务所律师。
委托代理人李树保，男，一九七三年十月二十三日生，汉族，获嘉县史庄镇法律服务所法律工作者。
被告都艳琴，又名杜艳琴，女，一九六四年六月二十一日生，汉族，本县位庄乡大位庄村人，农民，住获嘉县城温泉小区。
委托代理人赵瑞敬，男，一九六三年十一月二十六日生，汉族，获嘉县大呈乡法律服务所法律工作者。
原告李保升与被告都艳琴离婚纠纷一案，于二OO三年三月十四日向本院起诉，本院受理后依法组成合议庭，于二OO三年五月二十八日、六月三日和六月十七日不公开开庭进行了审理。原、被告及其委托代理人和双方所举证人等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告李保升诉称：原告与被告于一九八五年底在郑州建筑工地打工时认识，双方产生感情，一九八七年四月双方进行了结婚登记，并于一九八七年八月生一男孩李辉，一九九七年三月收养一女李琪。婚后感情一直到一九九六年较好，到一九九六年底，原告投资在南关（被告娘家）开办一烟酒门市部，由被告一人独自经营。自此以后，被告经常与外人接触，原、被告感情产生裂痕，经常发生吵闹。到二OO二年，双方互不信任，夫妻开始分居，被告经常到新乡工地大闹，更严重的是二OO三年三月份，被告到大位庄老家辱骂原告及父亲李树长，并在老家墙上书写污辱原告与其父亲的语言，造成夫妻感情彻底破裂。据此，请求法院判决原、被告离婚，原告要求抚养两个子女，婚后财产依法进行分割。
被告都艳琴辩称：原告所称双方认识时间、结婚时间以及双方系自由恋爱、双方是近几年发生分歧属实，但对原告诉称被告在南关开门市部期间经常与外人接触，经常去新乡工地闹事以及去大位庄老家辱骂和书写污辱原告及原告之父语言的事实进行否认。认为夫妻感情并未彻底破裂，不同意与原告离婚。
根据原、被告的诉辩意见，合议庭归纳本案的争议焦点为：（1）原、被告夫妻感情是否确已破裂；（2）原、被告婚生子李辉和养女李琪应由谁抚养；（3）原、被告共同财产的范围及如何分割。原、被告双方对以上三个争议焦点均无异议。
民事判决书针对第一个焦点，即原、被告夫妻感情方面，原告举证如下：
1、原告代理人调查王福琴的笔录，证明二OO三年农历二月二日下午，见到被告和两个不认识的女子在位庄村原告家门口墙上书写“李树长老不要脸，李保升嫖娼”的内容。
2、照片一张，显示有“李树长老不要脸，李保升嫖娼”字样。
3、李树长书证一份，证明二OO三年农历二月二下午见被告手持原告和一女子在一起吃饭的照片，在自家门口大吵大骂，之后又来两个不认识的女子，并看到墙上写有“李树长老不要脸，李保升嫖娼”的字样。李树长到庭作证证明以上事实自己亲眼所见。
4、李富生书证一份，证明其在新乡市牌坊花园2号楼工地打工期间，从二OO二年十月到十一月，被告四至五次到工地与原告吵闹、打架。
5、李全勇书证一份，证明被告在二OO二年十月至十一月期间多次去工地闹事，摔东西并辱骂原告，李全勇到庭证明以上事实。
6、付伟书证一份，证明被告在二OO二年十月、十一月份到工地有四、五次打闹事实，二OO三年三月十五日被告在工地摔东西，付伟到庭作证以上事实是真实的。
7、高子东书证一份，证明被告从二OO二年十月至今经常在工地吵闹、打骂，造成很坏影响。
8、李伟升书证一份，证明被告于二OO三年三月四日（农历二月初二）在大位庄村原告家门口大骂，说李树长是她娘养的过继儿子，老不要脸，李保升嫖娼，并拿出一张照片叫过街行人观看，并看见墙上书写“李树长老不要脸，李保升嫖娼”的字样。李伟升到庭作证，证明以上事实是自己亲眼所见。
9、证人蒋理伟到庭作证：被告在二OO三年农历二月初二和两个女子在大位庄原告家门口辱骂原告及原告父亲，并看见一女子在墙上书写“李树长老不要脸、李保升嫖娼”的事实 。
被告举证如下：
1、原告和一女子吃饭的照片，证明原告与这一女子有暧昧关系。
2、原告和被告及其子女全家到厦门、洛阳照片三张，证明原、被告夫妻感情没有破裂。
3、录音带一盘，有一老太太的录音，证明原告有与她人非法同居关系。
4、证人曹风海到庭作证证明：原告于二OO三年农历一月初九上午与一女子在饭店一起吃饭，并将她送到河南师范大学，到傍晚又将一女子从河师大接走，一块去浴池的事实。
5、原、被告之子李辉书证，证明原告与照片上的女子一起吃饭，后一起到浴池去的事实。
6、李辉书信一封，请求法院不要判决其父母离婚的意见。
经过双方对以上证据的质证，被告对原告提供的以上九份证据全部提出异议。认为王福琴的证言一是王系大位庄人，二是其夫在新乡原告的工地打工，三是王福琴未出庭，认为照片不知是在什么地方照的。李树长是原告父亲，李伟升和原告是亲叔侄关系，李富升、李全勇、付伟、高子东是原告工地的工人，蒋理伟是大位庄村人。上述证人均与原告有利害关系，其所作证言不能采信。原告对被告提供的证据有异议，照片上和一女子吃饭是因为给其子女办理户口，请户籍警吃饭，并无不正当关系。并否认和该女子一起去浴池洗澡。至于录音带中老太太不清楚是谁，无法证明原告与她人同居的事实，也否认与她人同居的事实。李辉的证言与信件是在被告授意下所作的，不符合客观事实。去厦门的照片是在二OO一年去的，去洛阳的照片，原告根本就没有和被告一块去。
另外原告陈述称，一九九七年被告在南关开门市部后，到一九九八年就发现被告经常用县某单位的车进货，原告就劝被告不要用他的车，避免别人说闲话，被告就是不听。到二OO一年初，被告打电话要原告从新乡工地回来，原告回来后听其三嫂说，她见他人在门市部和被告过夜，其三嫂告诉被告之母。为此，被告与其三嫂发生矛盾，之后他人将其三嫂的鼻子打塌了。原告十分恼火。被告陈述称与其三嫂发生矛盾是因为其三嫂不孝敬老人，用某单位的车去进货没有多长时间，后来就不用了。二OO一年六、七月份的一天，二被告的母亲太累，没有和原告一起在门市部看门。其三嫂告知其母，他人在门市部过夜的事情后，被告在第二天打电话将他人叫到家，让其母问情况，他人说去门市部买牙膏了。
庭审结束后，原告申请本院调取了被告与他人从二OO三年四月至六月三个月的通话记录，原告未申请开庭质证。庭审结束后，被告申请本院调取新乡市公安局平原派出所关于原告有 关作风问题的材料，平原派出所称无有这方面的材料，并已向都艳琴出具了当时出现场的证明，都艳琴未提供，故本院未能调取到被告申请调取的材料。
对于原、被告争议的第二个焦点，原告因其子上学是其提供费用，其女长期在老家与其父母生活为由要求抚养两个子女。被告因不同意离婚不发表意见，双方均未提供证据。对于原、被告的第三个焦点，关于夫妻共同财产范围及分割问题，除本院清点了大位庄房屋一座及生活用具，温泉小区房屋一座及生活用具和新乡工地财产外，原告举证有：
1、新乡市益友瓜类蔬菜研究所证明，二OO二年三月十八日在新乡市商业银行胜南支行存入单位定期存款一份，金额10万元，存单不慎丢失。
2、新乡市第三建筑工程公司二OO三年六月五日证明一份，证明在二OO一年十一月份口头协商，将原告工地的QT20塔吊作价3万元，顶给本公司作为原告上缴管理费。
3、新乡市第三建筑工程公司与原告签订协议书一份，约定原告将QT20塔吊作价3万元顶其所欠公司的费用。
4、新乡市第三建筑公司与原告等人签订的内部承包协议书一份。
5、原告与原传坤签订的租赁合同书及出库单各一份，内容是原告租用原传坤的搅拌机等建筑设备。
6、原告与朱登科签订的租赁合同书一份，内容是原告租用朱登科的龙门架等建筑设备。
7、原告在新乡工程借款情况共24页。
8、柳州五菱牌面包车（豫G15221）行车证一份，证明该车车主为新乡日报社印刷厂。
9、李树长在大位庄村宅基地使用证一份，证明大位庄的房屋土地使用权归李树长。
10、原告与李富升、李贵升分家协议书，证明大位庄的房屋土地使用权归李树长。
11、原告与李富升、李贵升分家协议书，证明大位庄的房屋 不是共同财产。
12、证人王健到庭作证，否认了被告录音的情况。
被告对共同财产举证有：
1、新乡益友瓜类蔬菜研究所二OO三年三月十八日商业银行单位定期存款证明一份，证明这10万元存款为共同财产。
2、原告二OO二年二月四日在新乡市商业银行胜南支行储蓄专柜存款59110元，存期一年的存单一份。
3、原告二OO二年五月二十七日在新乡市商业银行存款5万元，存期一年的存单一份。
4、证人王金果到庭证明，和被告一起到新乡市商业银行录了其工作人员王健的录音，以证明新乡市益友瓜类蔬菜研究所的存款是原告的存款。
5、录音带一盘，证明王健讲过新乡市益友瓜类蔬菜研究所的10万元存款是原告替其存的。
原、被告双方对以上证据进行质证，被告对原告所举证据提异议如下，二OO二年三月十八日在新乡市益友瓜类蔬菜研究所的10万元存款是共同财产。新乡市第三建筑公司与原告签订的塔吊顶帐协议和证明不能证明顶帐事实存在，塔吊应作为共同财产。原告与原传坤、朱登科所签设备租赁协议不一定系原传坤、朱登科签的字。大位庄老家房屋和面包车属于共同财产。原告在新乡工地所欠外债因工程未结算，处于不确定状态，不能证明债务真实存在。原告对被告所举证据有以下异议；新乡市益友瓜类蔬菜研究所在新乡市商业银行胜南支行的10万元存款不是共同财产而是原告为了给银行工作人员王健完储蓄任务代为进行存款，存折还未交给人家前被被告占有，并提供了相关证据予以证明二OO二年二月四日和二OO二年五月二十七日在新乡市商业银行胜南支行的两笔109110元存款已用于工地使用。
原告申请本院调取有关证据，经合议庭合议认为，原告的申请符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十七条的规定，进行了调取。
1、被告在工商银行获嘉支行的存款情况，证明被告从二OO二年二月四日到二OO二年七月二十四日累计存款248180元，该存款已于二OO三年元月二十一日销户。
2、被告在人寿保险公司获嘉县支公司投保4份，交纳保费60720元，其中退保一份，退保险费3640元，及存保费57080元。
3、温泉小区房屋 价值，经法院委托获嘉县乾元房地产估价有限公司对原、被告座落在温泉小区的一处房屋进行了评估，价值为222901.77元，座落在大位庄的一处房产评估价值为21657.38元。
被告申请本院调取有关证据，经合议庭 合议认为，被告的申请符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十七条的规定，进行了调取。
1、原告在新乡市商业银行于二OO三年一月十六日和三月五日分两次存入的248000元存款，至同月28日，剩余23.49元。
2、调查了原传坤、朱登科与原告所签租赁合同及租赁的事实，原传坤、朱登科二人都讲明了租赁的事实是真实的。
对于本院调取的以上证据，原、被告进行质证，双方对获嘉县乾元房地产估价有限公司的评估报告均无异议，原告对二OO三年一月十六日和三月五日两次存入新乡市商业银行的存款248000元，提出不是共同财产，此款是承包工程期间发生的正常业务用款，之后用于工地支付材料款，工资等。被告对其在工商银行获嘉支行的248180元存款事实无异议，但提出此款已用了、消费或给原告了，对人寿保险公司获嘉县支公司的保险费被告拒绝质证。
根据双方当事人陈述举证及诉辩意见，本院确认以下事实。
原、被告于一九八五年底在郑州某建筑工地打工时认识，之后双方产生了感情，自由恋爱。一九八七年四月，原、被告登记结婚，婚后感情较好。一九八七年八月十五日生育一男孩，取名李辉。一九九七年三月份收养一女，取名李琪。期间，原告在新乡市搞建筑工程，被告在家务农和抚养孩子，双方感情较好。到一九九六年底，被告在南关开办一烟酒门市后，因被告经常用某单位的车进货，引起原告不满。二OO一年，被告三嫂向其母谈被告与他有不正当关系时，原告得知后更为恼火。之后，被告也怀疑原告与她人有同居行为，继而双方互不信任，夫妻矛盾日渐加深。
关于原告诉称，被告经常到新乡工地与原告吵闹的事实，原告提供了李富升、李全勇、付伟、高子东四份书证证明其事实存在，李全勇、付伟到庭作证也证明了被告在工地吵闹的事实，被告虽然提出证人系原告工地的工人，与原告有利害关系，但四份书证与到庭证人所证事实，客观真实，本院予以确认。
关于原告举证证明被告在二OO三年农历二月二日午饭前后，带人到大位庄原告家门口辱骂原告和原告之父李树长，并在墙上书写“李树长老不要脸，李保升嫖娼”的事实。被告否认该事实存在，而原告所举的王福琴的书证，证人李树长、李伟升、蒋理伟到庭的证言与现场照片相吻合。尽管证人李树长系原告父亲，李伟升与原告系叔侄关系，但其证言与证人蒋理伟所证的时间，地点及所见事实相同，与证人王福琴所证的事实相同，与照片内容相同。所以被告异议理由不能成立，本院对上述事实予以确认。
关于被告提出原告在新乡与一女子吃饭，并提供照片和证人曹凤海及其写的书证，该证只是证明原告与一女子在一起吃饭，并一起到了浴池。原告称与其吃饭的女子是户籍警，请她吃饭是为了给子女办户口。因被告所提供证据不能证明原告与这一女子有不正当关系，所证明
的事实与本案没有关联性，本院不予认定。
关于被告提供三张照片，说明在厦门与原告合过影，原告称是在二OO一年去厦门的，对此事实本院予以认定，对去洛阳照片既无原告合影，也无原告单独照片，原告称没有去，对此，被告未提供其它证据予以印证。对此本案不予确认。
关于被告提供录音带证明原告 在新乡与她人有非法同居关系的证据，因录音带中谈话人老太太的姓名，住址不祥，且内容没有涉及原告或女方的姓名，原告也对此予以否认，该单一证据不能证明原告与她人有同居关系，本院不予采信。
原、被告婚后在大位庄建房五间，评估价值为21657.38元，室内现存共同财产有：六组合沙发一套、21寸牡丹彩电一台、二层柜一个、桌子一张、二组合（低柜）一套、玻璃镜一个、在县城温泉小区房屋 一处，评估价值为222901.77元，室内现存共同财产有：海尔洗衣机一台、木板桌一个、三组合低柜一套、高低柜一个、大柜两个、铁床一张、缝纫机一台、双人沙发一个、拐角墙柜一个、太阳能热水器一个、25寸TCL彩电一台、电视桌一个、汇康空调一台、新飞空调一台、席梦思床一张、衣架一个、沙发、茶几两套、五组合低柜一套、落地扇一个、饮水机一个、新飞冰箱一台、餐桌一个、煤气灶一个、案板柜一个、碗柜一个、25寸康佳彩电一台，另有珠峰牌光阳125型踏板摩托车一辆、号牌为豫GF32635号，现由被告占有使用。
原告在新乡工地的共同财产有：搅拌机（350型）一台、砂浆搅拌机一台、面条机一台、蒸馍笼一套（五层）、灰斗车九辆、钢管四吨、振动棒三套、电刨一台、电锯一台、电焊机一台、切割机一台、架板一百块、水平仪一个、磅称（500kg）一个、和面机一个、平板振动器一个、卷扬机（24M）一个、电夯一个。
关于原告在新乡商业银行胜南支行两笔存款109110元，原告称取后用于工地，但该存款时间是二OO二年二月四日和五月二十七日的存款，在工地开工之前所存，原告称不应作为共同财产的理由不能成立，应将此款认定为夫妻 共同财产。
关于被告在工商银行获嘉县支行的存款248180元。被告称自己已消费或给原告了，但未能提供证据证明，其主张不能成立，应认定为夫妻共同财产。
关于被告在人寿保险公司投保的保险费60720元，扣除已退还的3640元，被告以申请调取时间已超申请期限为由拒绝质证，其理由不能成立，应认定为夫妻共同财产。
关于原告在新乡市商业银行胜南支行的两笔248000元存款，原告称该款是新乡工地开工后，承包方所拨付的工程用款，该款支取后用于购买建筑材料，工资筹，理由成立，本院予以支持，该款不属夫妻共同财产。
关于新乡市益友瓜类蔬菜研究所在新乡市商业银行存款10万元，被告称是夫妻共同财产，但被告提供的王健的录音带与王健到庭作证不相一致，所举证据不充分，无法认定，且我国存款实行实名制，该存款人不是原告也不是被告，所以该存款不属于原、被告的共同财产。
关于原告在新乡工地的搅拌机、卷扬机，该财产经过原告举证和被告申请及本院调取的证据证明，该财产属于原告为施工而租赁他人的财产，不属于原、被告的共同财产。关于柳州五菱面包车，原告提供行车证为新乡日报社印刷厂，被告称系夫妻共同财产，但没有提供相应证据，不能认定为夫妻共同财产。原告工地现存的建筑龙骨木模板，东西六米多，南北约五米宽，中间有空档，双方对数量估计差额 较大，无法认定准确数量，但应作为夫妻共同财产予 以确认。
关于原告与他人在新乡承建新乡市第三建筑公司承包的牌坊花园2号楼工程，因工程正在施工中，原告所得收益系不能确定数额，对此，原、被告都认为无法在本案中作为共同财产进行分割，到工程结束后可另案解决。
本院认为：原告与被告是自由恋爱，婚前基础较好，婚后，双方互敬互爱，原告在外承包工程，被告在家操持家务，照顾孩子，并且有很好的经济基础。但由于被告在南关开办门市部之后，原告在新乡工地，被告也是独自经营，双方来往沟通较少，思想感情便发生了分歧。到二OO一年双方因被告之嫂的言行致使夫妻感情恶化，互不信任对方，原告认为被告与他人有不轨行为，被告认为原告与她人在外同居，双方多次发生吵闹，甚至发生相互辱骂对方的事实，特别是在二OO三年农历二月初二，被告领人到大位庄原告家门口辱骂并书写污辱原告及原告父亲的语言后，双方感情已彻底破裂，庭审结束后，本院主持给原、被告多次进行耐心细致的调解，但无和好可能。关于子女抚养问题，女孩李琪一直随原告及其父母生活，随原告生活对孩子成长教育比较有利；男孩李辉已近成年，被告有固定住所，李辉随被告生活由被告抚养比较有利。关于抚养费问题，男孩李辉已满十六周岁，尚有两年的抚养期，女孩李琪刚六岁多，至其成年还有十一年多的抚养期，被告应对李琪的抚养适当承担义务，应从李辉满十八周岁后由被告承担对李琪的抚养义务，抚育费应按获嘉县人均纯收入的25%计算至李琪十八周岁。关于
财产分割问题，应本着有利生产、方便生活，照顾女方和子女权益的原则进行。关于二座房产及房内的财产应认定为夫妻共同财产，大位庄的房产分给原告，温泉小区的房产及房内的财产给被告较为适宜。关于新乡的建筑设备因原告还在承包建筑工程，还在使用期间，故该建筑设备给原告有利于生产。关于摩托车因女方一直在使用当中，所以应该给女方较为有利。关于存款问题，原告的一笔存数248000元系活期存款，且在很短时间内陆续支取，该款应为工程款，因工程还在建设当中，该款不宜分割。另外还有二笔存款为109110元，为定期存款应为夫妻共同财产。新乡市益友蔬菜研究所存款十万元，按照国家有关规定，存款一律采用实名制，所以该款不能认定为原告所存款。关于被告存款248180元，该存款均为定期，且存款时间较长，且被告取出后不能说出该款的合理支出及去向，且被告又未购置大型财产，故该存款数应为夫妻共同存款。本案本着公平、合理、公正和保护妇女儿童合法权益的原则，依据《中华人民共和国婚姻法》第十七条、第三十二条第三款第五项、第三十六条、第三十七条、第三十八条之规定，判决如下：
一、准予李保升和都艳琴离婚。
二、婚生男孩李辉由都艳琴抚养，抚养费由都艳琴负担。
三、女儿李琪由原告李保升抚养，抚养费6480元，由李辉满十八周岁后，由被告都艳琴一次付给原告李保生。
四、大位庄房产一处及房内财产（详见大位庄财产清单）归李保升所有。
五、新乡建筑工地的设备工具（详见财产清单）归李保升所生。
六、李保升在新乡的存款109110元归李保生所有。
七、温泉小区房产一处及房内财产归都艳琴所有，珠峰125摩托车一部归都艳琴所有。
八、都艳琴在县工商银行存款248180元及保险公司的保险费57080元归都艳琴所有。
九、以上财产折抵后都艳琴再付给李保升人民币15万元，限判决生效后三日内给付。
本案案件受理费5050元，实支费3250元由李保生承担4150元，都艳琴承担4150元，评估费1000元，李保升承担500元，都艳琴承担500元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院提起上诉状，并按对方当事人人数提供副本，上诉于新乡市中级人民法院。
审 判 长 王建慧
审 判 员 秦 华
审 判 员 马秀艳
二OO三年九月十日
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