当移置人为肇事者本人时,移置人承担不纯正不作为犯的法律责任是毫无疑问的。问题在于是一罪还是数罪。《解释》规定的是一罪,依照故意杀人罪或故意伤害罪处罚。有学者主张将交通肇事罪一并定罪实行数罪并罚。笔者赞成一罪。理由是:移置行为并不是再加害行为,移置行为的本质是行为人以积极的行为逃避现实的可期待的救助义务,而行为人义务的来源在于其过失的肇事行为和故意的转移行为,肇事行为作为义务来源的重要组成已经法律评价,就不能再以交通肇事罪对其进行二次评价。
当移置人是肇事者以外的其他参与人,包括移置行为的实行人和教唆、指使人,其法律责任如何界定?能否成为不作为犯罪的共犯呢?
笔者认为,肇事者以外的其他行为人不能成为肇事者的共犯,也不能单独成为不纯正不作为犯。理由有三:(1)移置行为的作为义务来源于肇事行为与转移行为的结合。根据不作为犯的理论通说,先行行为必须是行为人本人的行为,他人不能成为先行行为的主体。无先行行为则无法律上的作为义务。(2)本文所讨论的移置行为仅指遗弃或隐藏的非实害行为,实践中将被害人抛于枯井或埋入深坑等实害行为不在本文讨论范围。对弃置行为可能导致的死亡或重伤的结果发生,非肇事参与人虽有共同的间接故意,但弃置行为本身并非再加害行为,死亡或重伤结果的发生在于肇事者逃避了应当由其本人履行的救助义务,并阻断了被害人自救或获得他救的途径,但这种阻断本质上仍是不作为。不能一方面将肇事者的弃置行为认定为不作为,让其承担不作为犯的法律责任,另一方面却将本无救助义务的非肇事者的相同行为以作为犯看待,违反刑罚公平。(3)在“处罚不纯正不作为犯违反罪刑法定原则”的疑问尚存之情形下,限定行为人的范围,从而事实上限定不纯正不作为犯的处罚范围,是刑法谦抑性的体现。