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刑法第165-168条的主体问题
现行刑法将第165-168条的犯罪主体限定为国有公司、企业、事业单位的有关人员，即第165条“非法经营同类营业罪”的主体是“国有公司、企业的董事、经理”，第166条“为亲友非法牟利罪”的主体是“国有公司、企业、事业单位的工作人员”，第167条“签订、履行合同失职被骗罪”的主体是“国有公司、企业、事业单位直接负责的主管人员”，第168条“国有公司、企业、事业单位人员失职罪”和“国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪”的主体是“国有公司、企业、事业单位的工作人员”。这种限制彰显出其保护国有公司、企业、事业单位的合法利益即国家利益，防止国有资产流失，实现国有资产的保值增值的目的。总体上来说具有其合理性，然而这种限制随着我国国有企业改革的进一步深入，已越来越显示出弊端。因为它不能有效、全面地实现混合所有制经济中的国有资产的保值增值。
根据党的十六大和十七大确立的经济关系发展目标，混合所有制经济或股份制已成为或即将成为公有制中国有经济的主要实现形式。根据公司中是否有国家出资及其出资的比例大小，可将公司分为国有独资公司(即公司资产全部为国家所有的有限责任公司)、国家参股公司，后者又可分为国家绝对控股公司、国家相对控股公司、非国家控股公司。
对国家参股公司是否属于刑法意义上的“国有公司”，理论上和实践中均存在争议。基本观点有：第一，国家控股公司是国有公司。其认为公司的财产有相当部分属于国家所有并且国家对全部财产具有控制支配力的公司是国有公司，或者“国有公司是指国有资本占主体的公司”。① 第二，国家绝对控股公司属于国有公司，国家相对控股公司不是国有公司。此种观点认为，随着国有企业股份制改造的进一步推进，国有独资公司会相对减少。如果将国家控股公司都排除在国有公司之外，不利于国有资产、国家利益的保护。在国家绝对控股公司中，其他股东持有的股份不会超过50%，控股权会掌握在国家手中;在国家相对控股公司中，由于国家股份没有超过50%，其他股东易通过股权转让或收购的方式将持股的比率增加，从而使公司在所有制性质上处于一种不确定的状态。② 第三，国家控股公司不属于国有公司。“国有公司应是指单一国家投资机构或部门组建的国有独资公司，以及由两个以上的代行国家所有权的主体联合组建的有限责任公司、股份有限公司和其他非公司形式的企业。”③ 上述观点既有其合理性也有偏颇之处。
公司是以股东投资行为为基础而设立的，在公司的资产权归属上，难以找到对公司作“公”、“私”划分的依据。对于国有参股公司的性质，由于投资主体、资产来源的复杂性，难以作出“国有”、“私有”之分。对于股份公司，公司对包括国有资产在内的全部资产及其增值部分享有法人所有权，而股东是以其对公司的投资数额和比例对公司享有股东权，国家作为特殊股东，其权益亦应受到法律保护。笼统地说国家参股公司是国有公司不符合现代企业制度有关股权的本义，如果说国家参股公司不是国有公司显然又不利于国有资产的保护。因为我国现行刑法将第165-168条的犯罪主体限定为国有公司、企业、事业单位的有关人员，那么合乎逻辑的结论是，在国家参股等混合所有制公司、企业，有这些行为就不构成犯罪。对这些单位的有关人员追究刑事责任于法无据。现行刑法只考虑对所有制为纯正国有公司的资产进行法律保护，对国有控股或者参股的股份公司中国有资产的保护在法律上处于空白状态。如果对此类行为不进行惩罚和规制，将导致一系列不利后果：如将造成国有资产的流失，滋生新的腐败土壤，无法保障国有资产保值增值等等。这样的法条表述在司法实践中会形成放纵国家参股公司人员实施侵害国有资产行为的局面。 |
