尊敬的审判长、审判员：
根据《刑事诉讼法》和《律师法》的相关规定，北京市京都律师事务所、北京市凯锐律师事务所分别接受金X之父金先生的委托，指派我们作为金X涉嫌职务侵占罪案一审中被告人金X的辩护人出庭辩护。现在，依法发表如下辩护意见：
辩护人认为：公诉人指控被告人金X构成职务侵占罪证据不足。
从公诉人提交的全部证据看，本案没有争议的基本案情是：被告人金X从天雄公司和瀚雄公司拿了1810万元，成立了龙鼎公司。而后，被告人从龙鼎公司开出了1800万元的汇票带到汕头，欲解付到汕头市雅佳琪百货商行帐上。被告人能否构成侵占罪，关键要看：
1、被告人从天雄公司和瀚雄公司拿1810万元的行为什么性质？
2、被告人成立龙鼎公司的行为是否合法？
3、被告人开出龙鼎公司的汇票周转的行为是否合法？
在起诉书中，公诉人笼统地指控金X侵占了公司的财产，因而构成职务侵占罪。起诉书没有说清被告人到底侵占的是哪个公司的财产。在庭审调查过程中，经过辩护人询问，公诉人明确指控的是被告人既侵占了天雄公司和瀚雄公司的财产，又侵占了龙鼎公司的财产，侵占的资产数额是1800万元。辩护人认为，被告人从天雄公司和瀚雄公司拿了1810万元成立龙鼎公司，而后又把龙鼎公司的1800万元办理成汇票进行周转牟利。实际上，被告人动用的只有1810万元，只是在不同的阶段分别表现为来自天雄公司、瀚雄公司的借款和龙鼎公司的注册资金，被告人不可能对同一笔财产侵占两次。如果被告人侵占该笔资金，要么侵占天雄公司和瀚雄公司的财产，要么侵占龙鼎公司的财产。
一、没有证据证明被告人侵占了天雄公司和瀚雄公司的资产
从法庭调查的证据材料看，没有证据能够证明被告人侵占了天雄公司和瀚雄公司的资金。公诉人在法庭调查阶段出示了这两个公司的财务凭证和这两个公司的经理及相关财务人员的证言。两公司的财务凭证有被告人向这两个公司借钱1810万元的借条，借条上有该公司副总经理及财务主管的批准签字。这证明1810万元是金X从这两公司通过正常渠道借的。另外，张波、李欣、苏并洲、许路元、刘桂、许向众等人的证言证明：天雄公司和瀚雄公司要成立龙鼎公司，让被告人金X办理，金X从两公司借钱成立龙鼎公司是经过这两个公司同意的。从常理分析，如果没有经过这两个公司的同意，被告人作为天雄公司的一名职员，也无法从这两个公司借出1810万元来。上述证据证明被告人从天雄公司和瀚雄公司拿到1810万元的行为性质是民事借款关系，是合法行为，被告人没有侵占这两个公司的资金。况且，被告人从这两个公司拿的是1810万元，也不是起诉书指控的1800万元。至于这两个公司借钱给被告人让被告人做什么，被告人是否按照这两个公司的要求去使用这些钱，都不影响上述借款关系成立和存在。被告人也没有掩盖这种民事借款关系的存在。所以，公诉人指控被告人侵占天雄公司和瀚雄公司的 1800万元是没有事实依据的。
二、公诉人指控被告人侵占龙鼎公司的1800万元证据不足
1、基本事实
正如公诉人在前述证据中所证明的，被告人金X从瀚雄公司和天雄公司借出了1810万元，并用这些钱成立了龙鼎公司。龙鼎公司的工商档案证明：龙鼎公司法定代表人金X，股东有三个：金X出资10万元，金X的公司---北京维信佰恒财务咨询有限公司出资1200万元，瀚雄公司出资600万元。三个股东的出资共计1810万元，全部是金X的借款。
被告人用借款开办自己的公司行为合法。
从全部案卷材料来看，尽管天雄公司和瀚雄公司借钱给被告人的本意可能是让被告人办理注册龙鼎公司手续，或者让被告人做龙鼎公司的影子股东和影子法定代表人，不是把钱借给被告人让被告人自己开公司，尽管被告人把龙鼎公司注册成自己的公司的做法可能违背了出借单位的初衷，被告人的做法可能是错误的，是违反公司规定的，但是不违法。公诉人提交的借款单、龙鼎公司的工商档案等证据证明，从法律上，从事实上，被告人都是龙鼎公司合法的全资股东、法定代表人。瀚雄公司只是龙鼎公司的一个没有实际出资的名义股东。
龙鼎公司成立于2005年9月份，到被告人被拘捕只有一个多月的时间，这期间，龙鼎公司没有招聘员工，没有开展业务，没有形成自己的管理层，更没有增加新的股东。这段时间内，真正能代表龙鼎公司的只有被告人，龙鼎公司的员工也只有被告人。被告人当庭的陈述印证了这个事实，对此，公诉人也没有异议。因此，被告人从龙鼎公司开出汇票周转营利也是合法的。
在明确了上述事实以后，我们再来分析被告人是否侵占了龙鼎公司的1800万元，是否构成职务侵占罪。
2、法律分析
根据《刑法》第271条的规定，职务侵占罪是指公司企业的人员利用职务之便非法侵占公司企业财产，数额较大的行为。那么，要构成职务侵占罪必须符合四个构成要件：在主体上，行为人必须是公司企业的人员；在客体上，行为人的行为损害了公司企业的利益；在主观上，行为人有侵占公司企业财产的故意；在客观上，行为人有侵占公司企业财产、损害公司企业利益的行为。
（1）、在主体上，相对龙鼎公司而言，被告人是否属于职务侵占罪的主体有争议
职务侵占罪立法的意图是限制公司企业管理人员的行为，保护公司企业所有者的权益。并不是所有的公司企业人员都是职务侵占罪的主体，不负有管理职责的人不属于职务侵占罪的主体；个人独资企业的所有人不属于职务侵占罪的主体，因为他对个人独资企业承担无限责任。对于独资有限公司的所有人是否属于职务侵占罪的主体没有定论，因为新《刑法》是1997年10月份开始实施的，那时《公司法》还没有独资有限公司的规定，《公司法》关于独资有限公司的规定始于2006年1月1日。学术界主流的看法认为，对独资有限公司的所有人应当参照个人独资企业所有人适用刑法，不属于职务侵占罪的主体。被告人就属于独资有限公司龙鼎公司的所有人，是否属于职务侵占罪的主体，应在讨论范围内。
（2）、在客体上，被告人不可能损害龙鼎公司的利益
从法律的角度分析，公司的利益包括股东的利益和债权人的利益。龙鼎公司的股东是被告人，被告人不能因损害自己的利益而获罪。案发之前，龙鼎公司刚刚成立，还没有发生任何业务，没有债权人，被告人也不能损害债权人的利益。因而，被告人不能损害龙鼎公司的利益，不符合职务侵占罪的客体要件。
