【案情】
2007年8月，陶某与上海某房地产公司签订商品房预售合同，约定以60万元价格购买商品房1套，并办理了预告登记。之后，陶某与银行签订了抵押借款合同，以上述房屋为担保，申请抵押贷款42万元并办理了抵押登记手续。银行将42万元划入陶某指定的房地产公司账户。2010年12月，陶某以房地产公司逾期交付房屋为由诉至法院，请求判令该公司继续履行商品房预售合同，交付房屋并支付逾期交房违约金。房地产公司提起反诉，请求确认商品房预售合同无效，要求陶某配合办理预告登记及抵押权的撤销手续。银行作为第三人参加诉讼。
经审理查明，购房首付款收据原件由房地产公司持有，房屋从未实际交付陶某，产权人登记为房地产公司。房地产公司每月派员工至银行柜面办理还款手续。2009年7月，房地产公司为提前还清贷款，委托案外人将房地产公司支付的全部贷款余额转汇入陶某账户，由陶某归还银行,但最终陶某并未以此提前清偿贷款。截至涉讼，尚欠银行贷款40余万元。
【分歧】
本案审理中，对于如何认定商品房预售合同以及抵押借款合同的效力，形成两种不同意见。
一种意见认为，商品房预售合同双方当事人实际是假借房屋买卖形式骗取银行贷款，属“以合法形式掩盖非法目的”，应为无效。由于抵押房屋的权属归附性依赖于预售合同的订立和生效，因此抵押借款合同是房屋预售合同的从合同，主合同无效，从合同也相应无效，但银行善意取得抵押权。
另一种意见认为，商品房预售合同无效，理由同前。抵押借款合同是独立合同，效力上属可变更可撤销合同。在银行不主张行使变更或者撤销权的前提下，应认定抵押借款合同自始有效。银行根据抵押借款合同拥有抵押权。
【评析】
从对裁判结果产生影响的角度考虑，上述两种意见均可得出应确认房屋预售合同无效、原告配合办理撤销预售登记手续、抵押权撤销登记不得撤销的结论。但是，两种意见对合同效力的判断不同，司法实践中也存在争议。笔者同意第二种意见，具体分析如下：
1.商品房预售合同属“以合法形式掩盖非法目的”，应自始无效。“以合法形式掩盖非法目的”该合同无效情形包含当事人存在虚伪表示和当事人的真实目的非法两项构成要件。虚伪表示，是指明知不是自己内心真实想法仍作出与真实意思相悖的表示，一般为自愿、自由。虚伪表示又分为单独虚伪表示和通谋虚伪表示。本案原、被告订立的商品房预售合同属于典型的通谋虚伪表示，原告并未交付房款，被告也未交付房屋，合同真实目的并不是进行房屋买卖，而是为了规避国家正常的金融监管秩序，骗取银行的低息商业住房贷款。
2.抵押借款合同独立存在，并非房屋预售合同的从合同。民法理论认为，凡不以他种合同的存在为前提即不受其制约而能独立存在的合同称为主合同，反之，必须以他种合同的存在为前提，自身不能独立存在的合同，为从合同。房屋预售合同与抵押借款合同之间虽然关联极为紧密，但是仔细区分可以发现，抵押借款合同实则包含两个合同，一个为借款合同，一个为抵押合同。借款合同是主合同，反映了抵押借款合同的主要意志，抵押合同是依附于借款合同的从合同。考察房屋预售合同与抵押借款合同的关系，实质上需要判断的是房屋预售合同与借款合同的关系。显然，借款合同虽然是购房人为了履行支付房款义务而对外签订的一项合同，但借款合同本身并不必然受制于房屋预售合同而独立存在，应为独立的合同，与房屋预售合同不构成主从合同关系。
3.抵押借款合同因存在欺诈，应为可变更可撤销合同。根据合同法关于合同无效的规定，抵押借款合同似可同样归类于“以合法形式掩盖非法目的”无效情形，但在单方作出虚伪意思表示意图实现非法目的情况下，如果合同尚不涉及损害国家、集体或其他第三人合法利益的，从保护善意相对方的角度等考虑，援引合同法关于合同存在欺诈等情形相对方可以行使撤销或者变更权利的规定对合同效力作出认定，较之直接认定合同无效，显然体现出更加公正与衡平的价值取向。本案陶某在与银行签订抵押借款合同过程中，对银行存在欺诈，该合同应认定为可变更可撤销合同。司法实践中，从保护自身利益出发，银行往往不提出变更或者撤销的主张，因此，法院一般认定抵押借款合同自始有效。
