一、基本案情
某w公司（甲方）与某x公 司（乙方）各出资25万元，于1995年5月合资注册成立一家r公司，经营期限三年。公司由乙方法定代表人担任法定代表人和总经理。公司实际上由乙方具体 经营，甲方除在流动资金往来方面参与过公司经营外，其余不闻不问。三年中未开过股东会，也没有作年度盈亏决算和红利分配决议。经营期满后，双方对续期经营 谈判未果。甲方w公司要求清算，分配红利和剩余资产；乙方x公司认为甲方没有参与经营，合营公司三年来也无盈利记录，无红利可分配，公司经营期满已结束营 业。双方最终没有达成清算协议。乙方法定代表人继而组建另一家公司，继续从事原及公司的业务。
甲方认为乙方对原r公司未作清算，即擅自撤 离合营公司，占用及转移了合营公司的财产，向人民法院起诉，请求判令解除合营合同关系，注销共同出资开办的r公司，并对该公司进行清理，按出资比例分配权 益。受理的区法院认为：双方合营关系已经事实上解除，共同出资开办的合营公司已期限届满，结束了经营，为此，注销合营公司的职权不属于人民法院；合营公司 已经解散，财产资源去向不明；其经营成果未能确认，原告的请求事项，不属于人民法院受理民事诉讼的范围。依照《民事诉讼法》第108条的规定，裁定驳回w 公司的起诉。w公司没有上诉。
2000年3月，w公司向中级法院起诉，请求判令解除双方的合作关系，由某x公司承担违约责任，退回出资25万元，支付应得权益380万元。
某x公司答辩称，公司经营期满已终止，不存在解除的需要。按公司法第三十四条，第二百零九条，以及公司章程，注册资金不能退。而公司无剩余财产可分，w公 司要求分得380万元没有证据。中级法院采纳了被告某x公司的意见，驳回w公司的全部诉讼请求。w公司不服，上诉至高级法院。
二审法院认 为，r公司期满，作为股东的原被告应对公司进行清算。x公司在未对公司进行清算的情况下将r公司的财物占有，侵犯了另一股东的权益，w公司起诉并无不当， w公司曾要求一审法院保全帐册，x公司的法顶定代表人表示提交，但没有提交。鉴于r公司已于2001年9月24日被工商局吊销营业执照，因此，对于w公司 是否享有380万元权益，x公司有举证责任。原审法院应进一步要求x公司提交资料，委托审计，据此裁决。本案裁定发回重审。重审开庭经进一步举证和质证 后，正委托审计。此案仍在审理中。
二、分析意见
该案涉及到的法律问题，在司法实践中很普遍，公司“生”易“死”难。特别是大量的中小型有限公司，通常是死得不明不白，不了了之，没有一个可操控的程序， 债权人和小股东通常不知道公司死了有否“遗产”，更分不到“遗产”。我国公司法至今没有进一步修订，也没有实施细则，对股东诉讼的规定，苍白甚至空白。
本案所涉的一个法律问题，就是股东可否直接申请人民法院组织清算。对此，实践中有两种看法：一种意见认为，公司股东申请人民法院对公司进行清算，缺乏法律 依据，实践中也行不通。理由是：我国大小公司数量庞大，发生清算争议需要清算的纠纷非常多，而且，公司清算跟公司破产案一样，复杂程度也非常大。人民法院 一旦受理，将不堪重负；即使受理后，作出强制清算的判决，如何执行也是一个未决的难题。况且，目前这方面的法律依据有欠缺。w公司第一次在区法院起诉被驳 回，就是这种意见的反映；另一种意见认为，公司股东按公司法有分红权和剩余资产分配权，剩余资产分配权要经过清算才能确认。如果法律不保护清算权，等于放 纵和鼓励处于实际控制地位的股东侵占和转移公司财产，不利于中、小股东合法权益的保护。人民法院受理股东申请清算后，完全可以裁定组成清算组，对公司进行 清算。
笔者认为，人民法院组织公司清算在目前确实没有法律依据。上述案例中，区法院以不属于人民法院受理范围驳回w公司的起诉，在现有的 法律条件下，不能说错误。1998年1月15日《最高人民法院关于审理中外合资经营合同纠纷案件如何清算合资企业问题的批复》中规定：“中外合资经营企业 一方当事人向人民法院提起诉讼，要求解散合营企业并追究对方违约责任的，人民法院仅应对合营合同效力，是否终止合营合同，违约责任等作出判决。合营企业清 算问题则应根据《中外合资经营企业法实施细则》、《外商投资企业清算办法》的有关规定办理，人民法院组织清算没有法律依据。国内有限责任公司有类似情形 的，应根据《公司法》的有关规定办理”。
按《外商投资企业清算办法》规定：企业不能自行组织清算委员会进行清算或者依照普通程序的规定进 行清算出现严重障碍时，企业董事会或者联合管理委员会等权力机构、投资者或者债权人可以向企业审批机关申请进行特别清算。特别清算由审批机关或其委托的部 门组织清算。在这里，投资者即股东，享有清算的申请权，但该申请权不是诉权，而是行政程序上的请求权。显然，对于内资有限责任公司，必须报经审批才能设立 的只是少数，即使必须报审批的，审批项目多是专项职能审批，如行政特许经营、环境保护、进出口权等，不属于综合性审批。也就是说，内资有限责任公司没有一 个审批机构，股东就没有外商投资企业投资者享有的行政程序上的请求权。
《公司法》第191条规定，公司解散，应当在案15日内成立清算组，有限责任公司的清算组由股东组成，逾期不成立的，债权人可以申请人民法院指定有关人员 组成清算组，进行清算。据此，公司债权人可以循诉讼程序，向法院申请清算。但没有对股东申请清算作出规定。那为什么债权人有而股东没有申请公司清算的诉 权？笔者认为，这是由债权和股权的性质不同决定的。
《公司法》第195条规定，公司财产在未清偿公司债务前，不得分配给股东。而在终止经 营的情况下，要确定公司债务是否已清偿，必须经过清算程序。清算的法律意义在于清偿公司债务，落实公司的法人财产责任。公司应以自己的全部财产，对债权人 承担清偿责任。而公司股东作为出资人和公司法人机构意志的主宰者，具有法律上的义务对公司进行清算，简单说来，清算首先是公司对债权人的义务，也就是股东 透过公司应尽的义务。股东只有在依公司章程行使权利，促成公司履行清算义务后，才能对公司清算后的剩余财产主张分配权。股东透过公司履行清算义务在前，享 受清算后的权益在后。债权人的债权优于股东的股权，这里有一个法律上的先后顺序问题，或者说，公司清算是股东分配剩余财产的前置程序。股东不能放弃行使表 决权，直接向人民法院申请对公司进行清算，否则，等于否定了股东会的法律地位。法院如果受理了这种申请，等于对公司法人意志机构的运作进行不适当的干预。 在实践中，也做不到。公司股东不能向人民法院申请清算，那处于弱势地位的中小股东剩余财产分配权如何实现呢？这确实是目前的一个尖锐问题。在目前清算法律 依据存有空白的情况下，股东要充分利用民法的在不违背强制性规定的情况下，当事人“契约自由”、“约定优先”的原则，用自我救济来弥补法律救济措施的不 足，做足自我保护措施。具体地说，股东可以通过以下方式和渠道，保障自己的权益免遭其它股东——尤其是处于实际控制地位的大股东的侵害。
第一，公司成立时，应签定一份条款较为完备的《合营公司合同》。在《合营公司合同》中，专门对清算的条件、时间、组成人员、程序、分配原则、违约责任作 出具体规定。一旦发生逾期不成立清算组进行清算的情形，可以依合同之诉追究其违约责任；遗憾的是，实践中有限公司的成立文件非常随意，有的连一份合营合同 都没有。一般是使用工商局示范文本填写了事。更有甚者，工商局不允许对示范文本进行增删，否则不与注册。这种做法使大量的公司章程条款空白，可操作性差， 一旦股东发生纠纷，公司章程根本起不到应有的依据作用。本文的案例就是此种情况。第二，按《合营公司合同》和有关法律法规的规定，制定一份详尽一点《公司 章程》。按《公司章程》的规定，积极行使股东的表决权，发挥监事对公司董事，经理的监督作用。如果发现公司董事、经理有违反章程、抽逃、转移、挥霍、隐匿 公司财产，损害公司利益的，可以建议公司监事提仪召开股东会，罢免经理，撤换董事。公司提前结业或经营期满，其它股东拒不清算，私分、转移公司资产的，股 东可以自费聘请会计师、审计师，对公司帐目和经营成果进行审计，根据审计结论向人民法院提起侵权之诉，直至追究有关直接责任人的刑事责任。第三，公司股东 应主动行使《公司章程》规定的股东权利，如参与股东大会行使表决权，查阅公司文件权，获得董事会和经理工作报告权、质询权，聘请会计师查阅公司帐目权等， 注意收集、保存和研究公司文件资料报表，以免在依法提起诉讼时因缺乏证据，被驳回。上述案例中，由于w公司平时怠于行使股东权，手中没有支持诉讼请求的证 据，在中级法院一审时，就被驳回起诉讼请求。
中级法院一审判决认为“原告和被告在对公司进行清算后，若有剩余财产可供分配，原告可另循途经 解决纠纷”。这蕴含着认定对公司进行清算，是股东的义务，人民法院不直接受理股东的清算申请和代为组织清算的判决理由。二审法院最后支持了w公司的请求， 将案件发回重审，认为原审法院应进一步要求x公司提交资料，委托审计，并据此裁决。这样的裁决理由也不是基于法院可以直接受理股东的清算申请，而是基于r 公司已被注销，x公司的法定代表人又承认保留有r公司财务帐册的事实。在这种情况下，裁定由x公司进一步提供资料，然后委托审计，对公司终止后是否有剩余 财产可分作出一个结论，是了结本案的正确途径，从举证责任分担来讲，也无不当。二审法院的裁决意见，实际上避开了股东是否可直接向法院申请清算的法律问 题。我们假设x公司作为股东之一（处于实际控制的地位），如果在公司终止后没有保留有合营企业r公司的资料，而是封存起来待处理，w公司作为另一个股东也 可以查阅这些资料，只是双方无法达成清算协议，公司清算程序启动不了，那同样作为股东之一的w公司，有什么理由起诉同样作为股东之一的x公司?对其诉讼请 求——申请清算，法院还会作出同样的裁决吗？我认为不会。股东申请清算的诉权问题，今后必须通过《公司法》的修订和完善《民事诉讼法》、《公司登记条例》 等法规来明确，增加股东在股东大会的相关诉权来改善对小股东利益实行特别保护。但无论如何修改，笔者认为股东都不能直接向人民法院申请清算公司，而是应先 依法和公司章程行使股东权利，遇到障碍才可通过股东的诉权来寻求救济。这样才能鼓励股东积极行使权利，促使公司法人治理结构的完善，达到法人制度的目的。 因篇幅所限，本文不再详述。
