北京市第一中级人民法院行政判决书
(2007)一中行初字第73号
原告杭州顶津食品有限公司，住所地浙江省杭州市经济技术开发区四号大街27号。
法定代表人赵慧，董事长。
委托代理人徐方，北京市金杜律师事务所律师。
委托代理人计莹，北京市金杜律师事务所律师。
被告国家知识产权局专利复审委员会，住所地北京市海淀区北四环西路9号银谷大厦10-12层。
法定代表人廖力，副主任。
委托代理人刘帆，国家知识产权局专利复审委员会审查员。
委托代理人杨帆，国家知识产权局专利复审委员会审查员。
第三人日日(泉州)饮料有限公司，住所地福建省泉州市惠安县洛阳镇北工业区。
法定代表人洪为，董事长。
委托代理人孙方，北京市宏威律师事务所律师。
委托代理人秦亲，北京市宏威律师事务所律师。
原告杭州顶津食品有限公司(简称顶津公司)不服被告国家知识产权局专利复审委员会(简称专利复审委员会)于2006年8月23日作出的第8613号无效宣告请求审查决定(简称第8613号决定)，于法定期限内向本院提起诉讼。本院于2007年1月9日受理本案后，依法组成合议庭，并按照法律有关规定通知日日(泉州)饮料有限公司(简称日日(泉州)公司)作为第三人参加诉讼，于2007年3月8日公开开庭进行了审理。原告顶津公司的委托代理人徐方、计莹，被告专利复审委员会的委托代理人刘帆、杨帆，第三人日日(泉州)公司的委托代理人孙方到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2005年8月4日，原告顶津公司针对第三人日日(泉州)公司拥有的名称为“饮料瓶”的第99329504.5号外观设计专利(简称本专利)，向被告专利复审委员会提出无效宣告请求。2006年8月23日，被告专利复审委员会作出第8613号决定，认为：
1、关于证据
由于顶津公司不能提供附件1、6、7、8的原件，不能核实上述附件的真实性，因此对附件1、6、7、8不予考虑。
附件2说明其广告内容“味全每日C100%果汁‘范文芳篇’”已由台湾电视事业股份有限公司在台湾地区播出。由于我国目前的法律没有延及台湾地区，所以专利法意义上的“国内”仅限于中华人民共和国大陆范围内，因此附件2所证明的在台湾地区以广告方式的公开使用不属于专利法意义上的在国内公开使用，并且顶津公司明确附件3、4只用于佐证附件2广告的播出时间，因此，附件2、3、4不能用于评述本专利是否符合专利法第二十三条的规定。
由于顶津公司对附件5中的《动脑》杂志履行了相关的公证认证手续，故认可附件5中《动脑》杂志的真实性，并且由于其出版日期为1998年12月，早于本专利的申请日，因此附件5中的《动脑》杂志可以用于评述本专利是否符合专利法第二十三条的规定。附件5中由北京市公证员协会盖章的说明、广告播出证明书、彩页及光盘说明其广告内容已由香港商澄丰国际媒体有限公司台湾分公司代理在台湾地区播出。如上所述，由于我国目前的法律没有延及台湾地区，因此专利法意义上的“国内”仅限于中华人民共和国大陆范围内，因此附件5中由北京市公证员协会盖章的说明、广告播出证明书、彩页及光盘所证明的在台湾地区以广告方式的公开使用不属于专利法意义上的在国内公开使用。因此，附件5中由北京市公证员协会盖章的说明、广告播出证明书及光盘不能用于评述本专利是否符合专利法第二十三条的规定。虽然顶津公司认为附件5中的光盘作为附件5中《动脑》杂志所公开内容的佐证，但专利复审委员会认为，《动脑》杂志作为出版物证据，其公开的内容以其杂志图片所实际记载的内容为准，不能由其他证据来佐证其所公开的内容。
2、关于专利法第二十三条
专利法第二十三条规定：授予专利权的外观设计，应当同申请日以前在国内外出版物上公开发表过或者国内公开使用过的外观设计不相同和不相近似，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。
附件5中的第3幅图虽然显示了两个饮料瓶，但该图片并没有清楚地反映出这两个饮料瓶侧面的具体形状，并且附件5未清楚反映的面也不属于该类产品不被一般消费者关注的部位或该类产品的惯常设计，所以附件5不足以证明本专利外观设计不符合专利法第二十三条的规定。
基于上述理由，专利复审委员会作出第8613号决定，维持本专利权有效。
原告顶津公司不服该决定，在法定期限内向本院提起诉讼称：
一、第8613号决定认定事实不清，适用法律错误。
1、原告提交的附件3、4、5中的图片证据已对本专利充分公开，而被告未全面认定。
附件5包括1998年12月出版的《动脑》杂志封面、第63、64、65页，其中第64页之第三幅图，明确载明有味全产品的饮料瓶。该图形中包括两个饮料瓶，图片不仅从正面公开了本专利的主视图，也通过侧面公开了其立体图。该味全饮料瓶的形状与本专利高度近似，且公开时间早于本专利申请日。该杂志广告中的画面所公开内容足已保证一般公众识别瓶子的形状，分辨瓶子的来源。附件4封面从瓶形正面公开了味全饮料瓶图案，附件3进一步佐证附件5、附件4，这已构成对本专利的充分公开。
2、原告提交的附件2及附件5中的光盘证据，证明原告在本专利申请日前即以广告方式公开近似设计，而被告未全面认定。光盘证据中的广告内容为味全每日C100%果汁产品，其饮料瓶与附件4、5中公开的饮料瓶完全相同。
若认定电视广告公开属于出版物公开，则原告证据足以证明本专利申请日之前已有相同设计在先公开。若认定电视广告公开属于使用公开，通过附件2、5中描述的广告内容亦使相同设计在国内公开。对附件2、5中的广告内容，大陆观众可以获知其内容。
3、被告在第8613号决定中称“附件5中的《动脑》杂志的证据内容不能由其他证据来佐证”，属认定事实不清，并导致其适用法律错误。
二、被告对本案的认定违背了客观事实，混淆了客观事实与法律事实的关系。
通过出版物公开与电视广告公开，使第三人外观设计丧失新颖性，既是客观事实又是法律事实，被告错误处理二者的关系，导致认定事实与适用法律的错误。
综上，原告认为第8613号决定违背案件的客观事实，适用法律错误，请求法院予以撤销。
被告专利复审委员会辩称其坚持在第8613号决定中的审查意见，认为其所作出的第8613号决定认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，审查结论正确，原告顶津公司的诉讼理由不能成立，请求法院驳回原告诉讼请求，维持第8613号决定。
第三人日日(泉州)公司陈述意见认为：1、附件2存在明显法律瑕疵。其光盘文件的制作时间是2002年，而不是在该证明中所称谓的1998年10月8日以前。其图片不能证明是合法截取自其主张的广告内容中。2、附件3、4、5不能证明本专利在申请日前已经在国内外被公开发表或在国内被公开使用过。3、附件2的光盘并非证据原件，原告也未能提供充分的证据证明该光盘为原件的完整复制件。综上，第8613号决定符合本案的客观事实和法律规定，原告的诉讼请求没有事实和法律依据，请求法院驳回原告诉讼请求。
经审理查明：
本专利申请日为1999年4月14日，授权公告日为2000年1月19日。专利权人是日日(泉州)公司。本专利授权公告的视图包括主视图、右视图、立体图(详见本专利附图)。
2005年8月4日，顶津公司以本专利不符合专利法第二十三条的规定为由向专利复审委员会提出无效宣告请求。
2005年9月5日，顶津公司提交意见陈述书，并提交8份附件作为证据：
附件1包括1999年3月25日出版的《零售市场》封面、目录页、第10页，共3页复印件。
附件2包括由北京市公证员协会盖章并转送的关于海基会寄来的台湾电视事业股份有限公司的认证书的说明原件，共1页;广告播出证明书及所附的附件一和附件二，共10页复印件;光盘1张。
附件3为1999年3月号《突破》封面、第6、7、59、65页，共5页复印件。
附件4为1999年2月28日出版的《流通快讯》封面，共1页复印件。
附件5包括1998年12月出版的《动脑》封面、第63、64、65页，共4页复印件;包括六幅彩图的1页彩页;光盘1张。
附件6包括1998年7月出版的《味全通讯》封面、目录页、第34、35页、封底，共4页复印件;
附件7包括1999年9月13日初版一刷的《广告阳谋》封面、封底、第180、181、182、183、184、185、258页、出版信息页，共5页复印件;
附件8为顶津公司声称摘自互联网的资料，共17页复印件。
2006年3月29日，专利复审委员会进行了口头审理。顶津公司明确其无效理由为：本专利不符合专利法第二十三条的规定。明确其证据及范围为：附件5作为出版物公开了本专利的内容，其所附的光盘作为所公开内容的佐证;附件3、4只用于佐证附件2广告的播出时间。附件5所附的光盘镜头清晰的显示了与本专利相近似的外观产品，同时附件5中的文字也证明味全广告在1998年已经播出。日日(泉州)公司检查并认可附件2、5中所附盖有公证人签章的光盘袋的完好性，但认为，顶津公司提供的光盘并不是1998年广告片的原版录像带，光盘的内容可以随意拼接，因此不认可其真实性。
口头审理中，顶津公司提交了附件2、3、4、5的公证认证书的原件。附件2中包括广告播出证明书的原件、盖有公证人签章的光盘袋。附件2的广告播出证明书中明确记载“广告播出时间：1998年10月8日至1998年10月31日，广告播出之节目名称明细如附件一所示”、“广告播出之内容：味全每日C100%果汁‘范文芳篇’，其剧情内容之分镜图片，如附件二所示”，其立证明书人为台湾电视事业股份有限公司，其地址为台北市松山区八德路三段10号。顶津公司还提交了附件5关于《动脑》的公证认证书的原件以及《动脑》杂志的合订本原件，其中包括1998年12月出版的一期《动脑》杂志，经核实其与顶津公司所提交的附件5中的《动脑》杂志相符。附件5还包括一张彩页和一张光盘，顶津公司明确该彩页是从台湾中视播出广告中截取的镜头，并提交由北京市公证员协会盖章并转送的关于海基会寄来台湾中国电视事业股份有限公司的认证书的说明原件、广告播出证明书的原件、一张彩页及盖有公证人签章的光盘袋。附件5的广告播出证明书中明确记载“兹证明味全食品工业股份有限公司，确实于1998年10月、11月份委托香港商澄丰国际媒体有限公司台湾分公司代理，在本公司播出‘味全企业形象WE CAN’篇广告无误，该广告之分镜图及广告片VCD如后所附”，其立证明书人为中国电视事业股份有限公司，其地址为台北市南港区重阳路120号。
口头审理中，专利复审委员会告知双方当事人由于顶津公司不能提供附件1、6、7、8的原件，不能核实上述附件的真实性，因此口头审理对上述证据不予考虑。
2006年8月23日，专利复审委员会作出第8613号决定。
庭审中，顶津公司明确表示对上述事实没有异议，对于其在无效宣告程序中提交的附件1、6、7、8不被考虑也没有异议。
上述事实有第8613号决定、本专利授权文本、附件1-8、口头审理记录表、庭审记录等证据在案佐证。
在行政诉讼程序中，顶津公司向本院提交了1998/1999台湾食品暨制药机械总览，证明日日(泉州)公司的专利产品于1998年在出版物中已充分公开，缺乏新颖性。庭审中，专利复审委员会、日日(泉州)公司均认为该证据与本案无关。对此，本院认为，由于顶津公司未在无效宣告程序中提交该证据，故该证据不是专利复审委员会评述本专利新颖性的依据，该证据与第8613号决定的合法性审查无关联性，故本院在本案中对该证据不予采信。
本院认为：
一、关于本案审理的依据及其范围
在无效宣告程序中，原告以附件2、附件3、附件4的结合作为第一组证据，用以证明附件2与本专利相近似，明确表示附件3、4只是用来佐证附件2中光盘所载内容的播放时间在本专利申请日之前;原告以附件5作为另一组证据，用以证明本专利外观产品在其申请日之前已经公开。但在本案审理过程中，原告将其证据链变更为：第一组为附件5、附件3、附件4的结合，并以附件3、4佐证附件5，以证明其中的图片证据已将本专利充分公开;第二组为附件2及附件5的结合，以证明在本专利申请日前就有高度近似的瓶型设计通过广告方式公开。由于本案是行政诉讼案件，以原告在无效程序中的请求理由、证据及其范围为审理基础，对第8613号决定的合法性进行审理，原告的上述证据链变更及其主张已经超出本案的审理范围，故本院在本案中对此不予考虑。
二、关于在台湾地区播出的电视广告证据能否作为国内公开的有效证据
本院认为，专利法意义上的出版物是指记载有技术或设计内容的独立存在的传播载体，故通过电视广告公开现有技术的方式不属于专利法规定的出版物公开方式，电视广告公开属于“为公众所知的其它方式”公开。
依据专利法及其实施细则的相关规定，作为外观设计的现有技术是指申请日前在国内外出版物上公开发表、在国内公开使用或者以其他方式为公众所知的技术。由此规定，属于使用公开或其他方式公开的现有技术仅限于国内地域标准。因我国现行的法律效力并没有延及台湾地区，所以专利法意义上的“国内”公开标准应理解为仅限于大陆范围内。虽然，附件2、3、4及附件5中的电视广告播出的时间早于本专利申请日，但因系在我国台湾地区播出，不符合我国专利法规定的使用公开或其它方式公开现有技术的国内地域界限标准，故该电视广告证据不能作为评述本专利是否构成“国内公开”的有效证据。专利复审委员会按公开的“国内”原则，认定上述证据“不能用于评述本专利是否符合专利法第二十三条的规定”，并无不妥。顶津公司的相关主张，不能成立，本院不予支持。
三、关于附件5中的《动脑》杂志图片是否充分公开本专利的问题
根据《审查指南》第四部分第五章5.5.1“确定在先设计公开的信息”规定，在先设计的图片或者照片为反映产品各面视图的，应当依据一般消费者的认知能力来确定在先设计所公开的信息。
附件5中的《动脑》杂志图片所公开的图像为女演员双手各举一只味全每日C果汁饮料瓶的形象。其中，一只饮料瓶为正面形象，另一只饮料瓶为侧面形象。由于该图片所展示的饮料瓶瓶体设计的具体形状模糊不清，而该模糊不清的部位属于饮料瓶瓶体设计的核心技术部位，并非惯常设计或不被一般消费者关注的部分，因此，一般消费者无法从该图片所公开的信息中清楚完整地得出该瓶体与本专利相同的结论，该证据不能证明本专利在其申请日前已被出版物公开。顶津公司诉称该图片已充分公开本专利的主张，因缺乏事实和法律依据，本院不予采信。
综上所述，顶津公司要求撤销专利复审委员会作出的第8613号决定，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。专利复审委员会作出的第8613号决定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第(一)项之规定，本院判决如下：
维持被告国家知识产权局专利复审委员会作出的第8613号无效宣告请求审查决定。
案件受理费一千元，由原告杭州顶津食品有限公司负担(已交纳)。
如不服本判决，各方当事人可于本判决送达之日起十五日内，向本院提交上诉状及其副本，并交纳上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。
审 判 长 赵 静
代理审判员 姜庶伟
代理审判员 张晰昕
二00七年八月二十日
书 记 员 李冰青
