文/ 窦荣刚律师
案情介绍
2009年6月初，居住在湖北省孝感市的魏××从他人处了解到浙江宁海县一家销售法律书籍的公司的老板娘金××很有钱，魏××遂找到宋××、杨×以及陈某（在逃）商量，打算去浙江宁海将金××控制住问诈她一笔钱。魏××还从军服店和地摊上购买了两套假警服、手铐、警察钱包等物品供作案使用。随后，四人又租用了一辆本田飞度轿车，赶赴湖北宁海。在宁海，他们经一周左右的寻找跟踪，掌握了金××的行踪。2009年6月16日 11点30分左右，四人假扮警察在宁海一停车场内将金××带到他们的本田飞度车上，并将金××用手铐反铐双手后，将金××带离现场，驾车在宁海县城附近徘徊。在车上，四人从金××身上搜出1000元现金、手机、金项链、金手链、银行卡等物品，并对金××实施殴打、烟头烫手臂等手段试图迫使被害人说出银行卡密码，但始终未能如愿。至晚19时左右，四人感觉在浙江境内不安全，遂决定将金××带往江苏。在去往江苏南京的路上，金××提出让魏××、宋××等人给自己的丈夫、弟弟打电话要钱，宋××遂打电话给金××的弟弟金×，以金××在他们手中相威胁，要求金×打钱过来。此后，金×先后分数笔将30000元打入指定帐户，四人在提取款项后，17日凌晨，在南京市区一条马路上将金××释放。对于犯罪所得的共31000元现金和手机、项链等物品，四人分赃。经鉴定，被害人金××的伤情构成轻微伤。2009年6月28日，魏××、宋××、杨×在湖北孝感被警方抓获。
浙江省宁海县人民法院经审理，认定三被告人的行为分别构成抢劫、绑架罪，两罪并罚分别判处被告人魏××、宋××有期徒刑19年，杨×有期徒刑17年，宋××、杨×不服一审判决向浙江省宁波市中级人民法院提起上诉。上诉人宋××的亲属委托我作为宋××的二审辩护人，为其辩护。以下是我对本案案情进行详细了解，对本案法律适用问题进行深入研究后，向二审法院合议庭提交的书面辩护词。作为辩护人，我认为一审法院对上诉人同时定抢劫和绑架两罪实行并罚是错误的，本案应依照刑法吸收犯法理对各被告人择一重罪以绑架罪定罪处罚。现将辩护词刊登以求教于读者诸君：
宋××涉嫌抢劫、绑架案
二审辩护词
宋××案合议庭
尊敬的各位法官：
受抢劫、绑架一案上诉人宋××亲属委托，指派我担任宋××的二审辩护人，依法履行辩护职责。接受委托后，我于2009年12月21日赴宁波市鄞州区看守所会见了上诉人，认真向上诉人了解了案情，此后，我又详细查阅了本案的一审案卷材料，通过上述工作，我对本案案情已经有了较为全面的认识。作为上诉人宋××的辩护人，我认为一审判决在查证事实方面除个别事实和情节存在遗漏外（后文详论），是基本清楚的；但在案件的法律适用层面，则出现了适用法律不当、定性不准的错误，这个错误在于：
依照刑法，对上诉人宋××及其同案被告人应定绑架一罪，而不应当同时定抢劫和绑架二罪实行并罚。
现分别从四个不同角度就这一观点论述如下：
一、本案三被告人的行为虽同时符合抢劫罪和绑架罪两个犯罪构成，但这两个犯罪之间存在吸收关系，属于刑法理论上的吸收犯，应按照重罪吸收轻罪的原则，择一重罪（绑架罪）处罚
根据刑法吸收犯法理通说，吸收犯是指数个犯罪行为被其中一个犯罪行为吸收，仅成立吸收行为一个罪名的情况。吸收犯具有以下特征：（1）行为人实施了数个独立的犯罪行为；（2）数个独立的犯罪行为，必须触犯不同的罪名；（3）数行为之间具有吸收关系，即前行为是后行为发展的所经阶段，后行为是前行为发展的当然结果。吸收关系主要表现为重行为吸收轻行为，行为的轻重不取决于行为的先后，而取决于行为的性质与法定刑。由于吸收犯中的数行为存在此种吸收关系，故对吸收犯只认定为一罪。
从本案一审查明的事实来看：第一，被告人魏××、宋××、杨×等人先后对被害人金××实施了抢劫和绑架两个犯罪行为；第二，这两个犯罪行为，既能符合抢劫罪的犯罪构成，也能符合绑架罪的犯罪构成，同时触犯了抢劫罪和绑架罪两个罪名；第三，被告人所实施的抢劫行为和绑架行为之间存在吸收关系。在同一个非法取财的犯罪目的的驱动下，被告人先是通过控制被害人人身的手段对被害人实施了抢劫行为，因抢劫所得数额较少，后又利用对被害人人身的控制状态，实施了向被害人亲属勒赎的绑架行为，表现为抢劫行为是绑架行为发展的所经阶段，绑架行为是抢劫行为发展的当然结果，二者统一于一个非法取财的犯罪目的之下。因此，本案三被告人实施的抢劫、绑架行为完全符合吸收犯的特征，属于吸收犯，依法应当按照重罪吸收轻罪的原则按绑架罪一罪论处，不应当定抢劫、绑架两罪实行并罚。
二、参照最高人民法院此前发布的有关在绑架过程中对被害人当场劫财案件定性的司法解释的精神，本案被告人的行为也应当在抢劫和绑架两罪中择一重罪论处，不应定两罪实行并罚
2001年11月8日最高人民法院《关于对在绑架过程中以暴力、胁迫等手段当场劫取被害人财物的行为如何适用法律问题的答复》（以下简称《答复》）规定：“行为人在绑架过程中，又以暴力、胁迫等手段当场劫取被害人财物，构成犯罪的，择一重罪处罚。” 2005年6月8日最高人民法院颁布的《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）中规定：“行为人在绑架的过程中又当场劫取了被害人随身财物的，同时触犯绑架罪和抢劫罪两罪名，应择一重罪处罚。”上述《答复》和《意见》虽然是针对“先绑后抢”类型的案件做出的批复和解释，但辩护人认为，对于像本案这样的“先抢后绑”类型的案件的定性，也应当具有指导意义，“先抢后绑”的，同样应当择一重罪处罚。理由是：
1、“先绑后抢”案件虽同时触犯绑架和抢劫两个罪名，但规定择一重罪处罚，其理论根据是吸收犯法理。即：虽然“先绑后抢”行为同时符合绑架和抢劫两个独立的犯罪构成，触犯两个罪名，但是，由于这两个犯罪行为存在吸收关系，成立吸收犯，所以司法解释根据吸收犯的法理规定重罪吸收轻罪、择一重罪处罚。同样，在“先抢后绑”的情况下，也是同时符合抢劫和绑架两个独立的犯罪构成，触犯抢劫和绑架两个罪名，也同样是两个犯罪行为存在吸收关系，成立吸收犯，因此，“先抢后绑”同“先绑后抢”一样，应当按照吸收犯的法理实行重罪吸收轻罪、择一重罪处罚。
2、以上《答复》和《意见》规定，“行为人在绑架的过程中又当场劫取了被害人随身财物的，同时触犯绑架罪和抢劫罪两罪名，应择一重罪处罚。” 此规定虽是针对绑架过程中劫取被害人随身财物的情况，但就本案被告人对被害人人身实施控制后先抢劫后勒赎的情况，在定性上也同样可以适用这一规定。关键是在对“绑架过程中”的理解上。本案绑架行为的起始点可以延伸至被告人对被害人人身实施强力控制之时。理由是从绑架罪的犯罪构成角度分析，在绑架罪的犯罪构成客观要素中，必须有一个对被害人人身采取的强力控制行为，从行为人对被害人实施这一强力控制行为开始，就应当认为绑架行为已经开始实施，此后直到绑架勒赎行为实施完毕，都应当处于“绑架的过程中”。因此，我们前面为表述方便将本案的情况简要概括为“先抢后绑”也是不准确的，实际上，本案的绑架行为和抢劫行为的起始点应当是一致的，只不过是抢劫行为实行完毕在先、绑架行为实行完毕在后而已。因此，从另外的角度分析，本案的情况也应当属于司法解释规定的“在绑架的过程中”对被害人随身财物实施抢劫的情形，故应当依据司法解释的规定择一重罪处罚。
3、无论是上述《答复》和《意见》规定的所谓“先绑后抢”，还是本案的所谓“先抢后绑”，都是两个具有不同故意的独立行为，二者本质是一样的，只不过行为先后时间顺序不同而已，最终的法律评价应当一致。司法解释已对绑架兼有抢劫的行为明确认定从一重罪处罚，在这一前提下，若对抢劫兼有绑架的行为两罪并罚，则在类似案件认定上将会导致明显失衡，也迥然违背罪责刑相适应的刑法原则。刑法定罪理论认为，“对密切联系、同时发生的数行为以一罪论处能够做到罪刑均衡时，应以一罪处理具有合理性”。因此，应当采用体系性的观点看待上述司法解释，而不是机械地加以适用，就可以得出“先抢后绑”和“先绑后抢”在定罪和量刑上应当一致的结论。
三、一审判决对本案被告人定抢劫、绑架两罪实行并罚，有重复评价之嫌，违反了禁止重复评价的刑法原则
一审判决判词称：“本院认为，被告人魏××、宋××、杨×以非法占有为目的，结伙采用暴力手段劫取他人财物；又以勒索财物为目的绑架他人，其行为均已构成抢劫罪、绑架罪……应予数罪并罚。”从这段判词的表述上看，对案情不了解的人定会以为三被告人先后对不同的犯罪对象实施了两起性质不同的犯罪，但对于熟悉了解本案案情的人来说，会明显感觉到这段判词并不完全符合事实，与案件事实存在矛盾。
这个矛盾就是：三被告人对被害人实施抢劫的“暴力手段”，不仅包括在作案车辆内对被害人实施的殴打、烟头烫等人身伤害，也应当包括在此之前在停车场将被害人推入作案车辆内，并将被害人双手用手铐反铐住等对被害人人身进行强力控制的行为。对被害人人身实行的强力控制行为和对被害人实行暴力侵害的行为一起，构成作为抢劫罪犯罪构成客观方面要素的“暴力手段”；同时，在绑架犯罪中，必然要求有一个被告人对被害人实施的人身强力控制行为作为其犯罪构成要素，本案中被告人在停车场和作案车辆内对被害人人身实施的强力控制行为就是这个绑架罪的构成要素。这样，如果对本案三被告人同时定抢劫和绑架两罪实行并罚，则本案被告人对被害人实施的人身强力控制行为就分别作为抢劫罪和绑架罪客观方面的构成要素被重复评价了两次，从而违反了刑法禁止重复评价的原则，错误地对原本应定一罪的案件处断为两罪，对被告人而言是不公平的，因此应予纠正。
四、根据本案被告人的犯罪情节，对本案三被告人择一重罪以绑架罪定罪量刑足以罚当其罪，一审判决错误地定两罪数罪并罚导致对三被告人科刑过重
第一，辩护人需要在此提请二审合议庭注意，一审判决在认定本案事实时，有一个对各被告人有利的案件事实情节未予认定。一审判决遗漏认定的这个事实情节是：在各被告人商定先将被害人金××带离浙江后，在去往江苏的路上，是被害人金××主动向被告人提议，要求各被告人给自己的弟弟金×打电话要钱，各被告人因害怕这样做有危险，一开始没有同意，在被害人金××的一再劝说下，各被告人才同意这样做的。相关证据如下：
1、被害人金××陈述（见被害人金××2009年6月18日询问笔录——侦查卷第60页）：
“后来不知到哪里，车子上了高速，有一段路我能看到车外的，我看到车子好像过海盐的。这时，天已经黑下来了。我感觉不出他们到底是为何，就问对方，既然要钱的，叫他们告诉我卡号，我可以叫我朋友将钱打进他们卡里。他们开始没有同意，后来他们把我的手机开起来，问我‘波’是谁，我说是我弟弟，叫对方和我弟弟讲，叫我弟弟给他们钱。他们也没有同意，讲我弟弟报案叫警察抓怎么办。我说：‘我的人在你们手里我弟弟不会报案的……’这时，对方用我的手机拨通了我弟弟金×的电话，在电话里河金×讲‘你姐在我这里，准备钱吧’。”
2、被告人杨×供述（①见杨×2009年7月15日侦查阶段第三次讯问笔录——侦查卷第47页；②见一审笔录庭审笔录第5页被告人杨×的当庭供述）
①“魏××和宋××就商量把金××带出浙江，在浙江（境）内不安全，魏××就往江苏方向开，往跨海大桥过去的。金××说让我们打他老公电话问密码，宋××用她的手机打她老公电话没打通，后来宋××问她一个电话号码是谁的，她说是她弟弟的，让我们打电话给他弟弟把钱汇过来，宋××就打她弟弟电话，打通后说金××在我们手里，拿50000元钱来就把金××放了，对方答应了。”
②“当时只是想向她（指金××）本人拿二万元钱，后来她主动打电话给她家人的。”
3、被告人宋××的当庭供述（见一审庭审笔录第5页）：
“因为当时银行卡取不出（钱）来，她（指金××）主动提出来让我们打她家人电话的。”
以上证据足以证实三被告人后来决定向被害人亲属勒赎的犯罪故意是在被害人金××的提议下产生的。尽管金××也是为了自身的安全考虑才作此提议的，但毕竟对三被告人最终绑架犯意的产生起了相当大的作用。假如金××当时不做这一提议，从当时的情况看，有可能三被告人就不会实施后来的勒赎行为，也就不会构成绑架犯罪。所以，被害人主动提议被告人向其亲属索要赎金的情节应当可以作为衡量被告人罪行轻重的一个重要的酌定从宽情节予以考虑。
第二，从2009年6月16日上午11点30分到晚上19点左右，三被告人在对被害人人身实行控制达9个多小时的时间里，其中的绝大部分时间都是在想方设法获取被害人金××银行卡密码，但金××始终未对他们讲出真实的密码。金××之所以能够做到这一点，固然是因为被害人金××在危难面前表现出了一位商界女性特有的沉着冷静、临危不乱、机智勇敢，同时也与各被告人的表现没有给金××造成更大精神压力有着不可分割的关系。也就是说，虽然被告人为获取被害人金××银行卡密码，对其实施了一些殴打等伤害行为（法医鉴定为轻微伤），但被告人的整体表现，包括他们所采取的暴力，并不足以达到摧毁被害人心理防线的程度。由此应可以说明各被告人主观恶性程度相对较低，存在对其从宽处理的主观方面的根据。
第三，三被告人在绑架被害人金××的过程中，也对金××的生活给予了一定的照顾，包括給她买饭吃、将其释放在城市的街道上而不是荒郊野外，并且归还被害人衣物、皮包和少量现金等，这些也可以作为衡量被告人主观恶性大小和罪行轻重的一个方面的尺度。
总之，从以上方面来看，根据本案三被告人所犯罪行的轻重，对他们根据吸收犯的法理择一重罪按绑架罪定罪处罚，按照一审绑架罪的量刑，对被告人魏××、宋××分别判处有期徒刑十三年，对杨×判处有期徒刑十二年，已足以罚当其罪。一审判决在绑架罪所判处的刑罚之外，再对三被告人的抢劫行为定罪量刑实行并罚，分别合并判处三被告人魏××、宋××19年有期徒刑、杨×17年有期徒刑，则明显违反了罪责刑相适应原则，处罚过重，应予纠正环境。
综合以上四个方面的理由，辩护人认为一审判决对上诉人宋××等三被告人同时定抢劫和绑架两罪并实行并罚是错误的，依据刑法，对被告人择一重罪以绑架罪定罪量刑才是恰当的、公正的。恳请二审合议庭采纳辩护人的意见。
谢谢！
宋××辩护人：
山东求是和信律师事务所
律师 窦荣刚
二零一零年一月八日
