诸城市王××非法制造爆炸物案二审辩护词
■窦荣刚律师
案情简介
被告人王××非法制造爆炸物一案由山东省诸城市人民法院于2007年8月2日作出一审判决。判决书认定：
2006年5月以来，被告人王××为在自己的石料厂爆破石头，分别购买了硝酸铵钙、柴油、硫磺、工业盐等物品，在家中非法制造“爆炸性可疑物”。2007年1月17日，诸城市公安局查获被告人王××非法制造的“爆炸性可疑物”160千克，2007年3月19日，查获爆炸性可疑物240千克，以上共计查获“爆炸物可疑性”400千克。经国家民用爆破器材质量监督检验中心鉴定，该“爆炸性可疑物”具有爆炸特性，属于铵磺类炸药。
一审法院认为，被告人王××违反国家对爆炸物的管理制度，非法制造爆炸物，危害公共安全，情节严重，已构成非法制造爆炸物罪，判决被告人王××犯非法制造爆炸物罪，判处有期徒刑十年。
一审判决后，被告人王××以所制造的物品单独使用无爆炸力和量刑过重为由提起上诉，同时其亲属委托我们担任被告人王××的二审辩护人。
二审法院经审理，采纳了我们的辩护意见，认定国家民用爆破器材质量监督检验中心不具备法定司法鉴定资格，该中心对上诉人王××所制造的爆炸物鉴定为“具有爆炸力”的鉴定结论不能采信，上诉人的辩护人所提的辩护意见成立，原审判决事实不清，证据不足，依法裁定撤销原判，发回诸城市人民法院重新审理。
以下是我们在本案二审期间向二审法院合议庭提交的辩护词，现刊登于此与读者分享，并欢迎批评指正：
王××涉嫌非法制造爆炸物案二审辩护词
合议庭：
山东求是和信律师事务所受非法制造爆炸物一案上诉人王××亲属委托，指派我们负责王××非法制造爆炸物一案二审辩护工作。通过审查一审案卷材料，会见上诉人，我们对案件事实有了较为全面的了解。辩护人认为，一审判决同时存在事实不清、证据不足和量刑畸重两方面的错误和不当，现分述如下：
一、本案现有证据不足以认定上诉人王××制造的“爆炸性可疑物”为刑法第一百二十五条规定的“爆炸物”
（一）关于上诉人王××配制的“爆炸性可疑物”及其“爆炸性”
1、据王××供述，制造的“爆炸性可疑物”是用硝酸铵钙、柴油、硫磺、工业盐按100：2：4：1的比例配制而成。国家民用爆破器材质量监督检验中心于2007年7月13日就其出具的鉴定报告向侦查机关作出的书面答复证实，送检的爆炸嫌疑物中含有硝酸铵、硫磺和柴油，属于“铵璜类炸药”。但是，根据铵磺炸药的化工知识，铵磺炸药有三大组成成分，分别是硝酸铵、硫磺和木粉。木粉作为配置铵磺炸药的重要组分之一，如果配方中缺少了此成分，制成物是否还是爆炸性能，引爆的难易程度如何，都将存在疑问。而上诉人王××配制的“爆炸性可疑物”中也确实缺少木粉这一铵磺炸药的重要组分，相反，却代之以柴油。同时，铵磺炸药的配制应遵循既定的比例，才能保证特定的性能，像上诉人王××这样按照道听途说的方法自行制造的“爆炸性可疑物”，其爆炸性能究竟如何是应当被质疑的。
2、据上诉人王××反映，其制造的“爆炸性可疑物”被诸城市公安局治安大队查获后，在送国家民用爆破器材质量监督检验中心鉴定之前，该大队曾会同诸城市民用爆破器材经营公司多次对从王××处查获的物品进行引爆试验，均未获成功。由此可以证实，上诉人王××配制的“爆炸性可疑物”是一种敏感度很低、很难引爆的物质，这样的物质能否称为“炸药”，是存在疑问的。
（二）关于国家民用爆破器材质量监督检验中心鉴定报告的证明力和证据效力
1、国家民用爆破器材质量监督检验中心出具的《技术鉴定报告》结论为：“诸城市公安局送检的爆炸嫌疑物为硝酸铵、硫磺和柴油的混合物，具备爆炸特性。”其核心结论为“具备爆炸特性”。但是该结论在证明送检物质是否为刑法规定的“爆炸物”方面不具备排他性，比如我们知道，烟花爆竹也具有“爆炸特性”，但根据《烟花爆竹管理条例》、《民用爆破物品安全管理条例》以及《民用爆炸物品品名表》的界定，并结合最高人民法院《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的精神，烟花爆竹虽具有“爆炸特性”，却不属于刑法规定的“爆炸物”，因此，《技术鉴定报告》的鉴定结论不能证明上诉人配制的“爆炸性可疑物”为刑法规定的“爆炸物”。
2、国家民用爆破器材质量监督检验中心2007年7月13日就技术鉴定报告的相关问题向诸城市公安局作出的书面答复，也存在以下几方面的问题，决定了该“答复”不能作为有效证据使用：
（1）“答复”内容显示，诸城市公安局先后两次从王××处查获“爆炸性可疑物”后，也先后分两次向国家民用爆破器材质量监督检验中心报送了检材样本，但检验机构国家民用爆破器材质量监督检验中心为图省事，只就第一次送检的物品出具了一份鉴定报告，对第二次送检的样品未出具报告，仅通过该“答复”说明“两报告性质一样”，以致于国家民用爆破器材质量监督检验中心是否曾经对这城市公安局送检的第二份检材进行过检验都令人怀疑。由此可见，该中心受托进行的该次鉴定存在玩忽情形，此足以影响其所出具的鉴定报告的证明力。
（2）该“答复”在内容上与《技术鉴定报告》比较，新增添了两项内容，一是认定送检的爆炸嫌疑物为“铵磺类炸药”，二是认为该爆炸物对应于【2001】15号司法解释中的“爆炸物”中的“炸药”。 对于新增的第一项内容，辩护人在在上文中已经指出，一，铵璜类炸药的组成成分中应当有木粉，但检材中不含木粉。二。铵磺类炸药配制应遵循既定的成分比例，但检材中的成分是否符合既定比例存在疑问。因此，该物质是否可以认定为铵磺类炸药仍存在疑问。
（3）对于新增的第二项内容，即认为该爆炸嫌疑物对应于【2001】15号司法解释中的“爆炸物”中的“炸药”，辩护人认为国家民用爆破器材质量监督检验中心作为一家产品质量监督检验机构，根本无权，也无能力对法律的适用作出解释，因此，其在“答复”中给出的这一结论是不能作为认定事实的依据的。
（4）鉴定机构为刑事诉讼提供证据的法定途径和形式为出具鉴定报告和鉴定结论，鉴定报告和鉴定结论也是鉴定机构和鉴定人对诉讼活动承担责任的依据，该“答复”仅是鉴定机构与委托机构之间的内部信函往来，不具有证据效力。
3、尤为重要因此需要重点指出的是，国家民用爆破器材质量监督检验中心并不具备法定的鉴定资格。根据全国人大常委会《关于司法鉴定管理问题的决定》，国家对司法鉴定机构和鉴定人实行登记准入制度，只有经省级人民政府司法行政部门审核批准并列入司法鉴定机构和鉴定人名册的机构和人员才有从事司法鉴定的资格。公安部《公安机关办理刑事案件程序规定》第233条也明文规定，“为了查明案情，解决案件中某些专门性问题，应当指派、聘请具有鉴定资格的人进行鉴定。”
国家民用爆破器材质量监督检验中心及其所属技术人员显然并不具备法定的鉴定资格，在其住所地江苏省司法厅公布的2007年司法鉴定机构及鉴定人名册上，并无国家民用爆破器材质量监督检验中心及其所属人员的登记，并且按照出具司法鉴定书的法定形式要求，鉴定书后须附有鉴定机构及鉴定人的鉴定资格证书复印件，而本案的《鉴定技术报告》并未遵循这一形式要求，未附鉴定资格证书复印件，由此可进一步证实国家民用爆破器材质量监督检验中心及其所属技术人员不具备法定鉴定资格。
根据辩护人查询，我国各省、直辖市、自治区司法厅造册公布的具有物证司法鉴定资格的鉴定机构数以百计，比如贵州省司法厅核准登记的贵州职业警官学院司法鉴定中心便是明确标明有权从事爆炸物品司法鉴定的机构。本案侦查机关在有条件选择有鉴定资格的机构和人员委托鉴定的情况下不予选择，将鉴定事项交付给无鉴定资格的机构鉴定，依法自应承担鉴定无效和举证不能的不利后果。
综合以上事实和理由，辩护人认为一审判决认定上诉人王××配制的“爆炸性可疑物”为刑法规定的“爆炸物”，系查证事实不清、证据不足，不能认定。
二、一审判决对上诉人王××量刑过重
上诉人王××制造的“爆炸性可疑物”确因生产、生活所需，未造成严重后果，案发后确有悔改表现，依法可给予免予处罚或减轻处罚。
最高人民法院《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释【2001】15号）是在当时“辑枪治爆”严打整治斗争的特定形势下出台的，因此对于非法制造爆炸物等犯罪行为规定了较为严厉的量刑标准，却未曾考虑到因生产生活所需非法制造爆炸物等社会危害较小的情形，因此，但是各地的司法实践中出现了某些案件对被告人科刑过重、罪刑不相当的情况，并很快引起了最高人民法院的高度重视。为此，2001年9月17日最高人民法院就此问题专门下发《对执行〈关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉有关问题的通知》（以下简称《通知》），规定被告人确因生产、生活所需制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物没有造成严重社会危害，经教育确有悔改表现的，可依法免除或者从轻处罚。2003年1月15日，最高人民法院再次下发通知，指示：《解释》公布后，人民法院经审理业已作出生效判决的非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件，当事人依法提出申诉，经审查认为生效判决不符合《通知》规定的，人民法院可根据案件的具体情况，按照审判监督程序重新审理，依据《通知》规定的精神予以改判。通过对这两个通知的解读，我们可以清楚地发现，最高人民法院为全国法院确立的审理《解释》施行后发生的此类案件的基本指导思想是：依法能够免除处罚的尽量免除处罚，依据具体情节实在不能免除处罚的，再考虑其他从宽处理方式。此后，由最高人民法院刑一庭、刑二庭编辑的权威刑事审判指导性刊物《刑事审判参考》总第46集刊载的第360号案例又在《通知》规定的“可依法免除或从轻处罚”之外，创造了经最高人民法院核准后对被告人减轻处罚的判例。
辩护人认为，根据上诉人王××非法制造爆炸物一案的具体情节，如果其行为构成犯罪，依法对其免予处罚或通过法定程序减轻处罚是比较恰当的处理方式。理由是：
1、上诉人王××制造“爆炸性可疑物”确因生产、生活所需，且未造成任何直接危害后果
对于这一点，一审判决予以认可，并且作为对王××给予从轻处罚的依据，应当说没有任何问题。辩护人需要在这里另外向合议庭申明的是促使王××私自制造“爆炸性可疑物”的体制上的原因：
据王××供述，他自己制造“爆炸性可疑物”的成本为每吨2100元左右，但他向专属经营的诸城市民用爆破器材经营公司购买炸药每吨价格为7000元。由此可见，民用爆破器材的专属经营、垄断经营固然对保证民用爆破器材的生产、销售、使用上的安全性有所帮助，但同时也带来了正规渠道商品的价格虚高。民用爆破器材垄断经营企业利用其垄断地位，以极不合理的价格向社会出售商品，极大地增加了像王××这样的矿山开采业主的经营成本。因此，民用爆破器材的价格监管方面的不合理是促使上诉人王××铤而走险、私自制造炸药替代物的一个重要诱因。
2、上诉人王××归案后“确有悔改表现”
在王××涉嫌非法制造爆炸物一案侦查、起诉、一审过程中，王××始终如实交代案件事实，自觉认罪，案件以简易程序审理，应当认定其“确有悔改表现”。
《通知》所称的“悔改表现”，应当是指被告人在犯罪以后包括法庭审理阶段的认罪、悔罪表现，而不应当指被告人在还没有受到刑事追究甚至还没有构成犯罪以前的以往表现。因此，一审判决以2005年王××曾因私藏雷管、炸药被公安机关行政处罚过这一事实为由否认王××在本案审理过程中的悔改表现，是不能成立的。
以上辩护意见，请二审合议庭采纳。
二零零七年九月六日
