山东省东营市中级人民法院
行政判决书
(2002)东中行再终字第1号
上诉人东营市文化体育局，驻东营市东城。
法定代表人曹金声，局长。
委托代理人王金刚，原东营市黄河口律师事务所律师。
委托代理人马晓波，男，一九六七年七月八日出生，东营市文化体育局干部，现住该局。
被上诉人张森林，男，一九五三年九月十六日出生，汉族，胜华炼油厂下岗职工，现住石油大学家属区4233号。
上诉人东营市文化体育局与被上诉人张森林文化行政强制、行政赔偿一案，山东省垦利县人民法院于一九九九年六月三日作出了(1999)垦行初字第3号行政裁定书，已经发生法律效力。东营市人民检察院于一九九九年十月十三日对本案提出抗诉。东营市中级人民法院指令垦利县人民法院依法另行组成合议庭再审，二00一年九月十一日垦利县人民法院再审一审做出了(2001)垦行再字第1号行政判决。上诉人东营市文化体育局不服判决，上诉于东营市中级人民法院，本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
原审查明，原审被告东营市文化局于一九九六年十月十七日接收东营区人民法院移交的录像带552盘，并于同年十二月予以销毁，以上行为未告知当事人张森林。原审原告张森林在开庭时得知录像带已被销毁，对原审被告东营市文化局的行为未申请复议。
原审认为：《音像制品条例》第三十八条中，规定了“当事人对行政处罚决定不服的，可以依照《行政复议条例》的规定申请复议，对复议决定不服的，可以依照《中华人民共和国行政诉讼法》的规定，向人民法院提起诉讼”，并未规定可以直接向人民法院提起诉讼，属复议前置程序。原审被告东营市文化体育局的行政行为尚未依法确认，原审原告张森林请求赔偿，缺乏根据，不予支持。
根据《音像制品管理条例》第三十八条、《中华人民共和国行政诉讼法》第三十二条第二款的规定，原审法院裁定如下：一、驳回原告张森林请求判决确认被告没收并销毁录像带的行政行为违法的起诉。二、驳回原告张森林请求判决赔偿原告被其非法没收销毁录像带552盘的损失27600元和判令被告赔偿经营损失20000元的起诉。案件受理费 50元由原告负担。
东营市人民检察院抗诉认为，东营市文化体育局对张森林作出的具体行政行为，未制作、未送达决定书，张森林直接向人民法院起诉是符合法律规定的，并非属复议前置程序。原审法院(1999)垦行初字第3号行政裁定适用法律有错误，要求依法再审予以纠正。
再审一审查明：一、东营市文化体育局是二00一年四月十三日由东营市文化局、东营市体育运动委员会合并组建的，局长曹金声。一九九六年十月十七日东营区法院在执行房屋拆迁案时将原审原告的552盘录像带及其他物品一宗拉走，并于同年十月二十四日将原审原告的552盘录像带移交给原审被告。一九九六年十二月份，原审被告将该宗录像带销毁。
二、原审原告在庭审中变更“判决确认原审被告扣押原审原告录像带的行政行为违法”为“判决决确认原审被告没收销毁原审原告录像带的行政行为违法”，有关录像带的扣押行为不是再审审查内容。
三、原审被告没有提供东营区法院移交该宗录像带时的民事委托书及相关证据，不能证明审查、销毁该宗录像带是受东营区法院委托。原审被告作为文化市场行政管理职能部门对该宗录像带进行检查鉴定和以后将该宗录像带销毁是具体行政行为而不是受东营区法院委托的民事行为。
四、原审被告没有提交该宗录像带的鉴定书原件，该鉴定做出后未向有关人员宣布和送达。原审被告没有提供552盘录像带全部片目登记、逐盘审查情况和样品登记等原始材料。原审被告所提供的作为两盘保留样品的录像带不能证明552盘录像带全部或部分是盗版带。原审原告提供的当时遗漏的一盘贴有标签的录像带，不能证明552盘录像带均贴有“准许放映”标签，并全部盖有东营市文化系统录像放映发行管理站的公章。
五、原审被告销毁录像带是行政处罚中没收行为的一种，没有依照行政处罚法第三十一条告知当事人，第三十九条制作行政处罚决定书，第四十条将处罚决定书送达当事人。
六、原审被告未提供有效证据确认552盘录像带来源不合法。原审原告提供的三张租赁发票不能证明 552盘录像带的来源全部合法。
七、原审被告提供的文化部、国家版权局(96) 72号《关于改进营业性录像放映管理保护知识产权的通知》中第4条的有关规定不是法律法规和规章，不能做为依据使用。原审原告提供的由资格部门和人员按市场价格对552盘录像带做出的价值认定书，是有效证据。
八、原审原告以营业执照、税务证、安全合格证、文化经营许可证为据证明其合法经营，但原审原告在经营场所拆迁后，没有正常开业，并无直接经济损失。
九、根据最高人民法院关于执行《行政诉讼法》若干问题的意见第三十四条规定“行政机关做出具体行政行为时，不制作不送达决定书，当事人对具体行政行为不服向人民法院起诉时，只要能证实具体行政行为的存在，并符合其它诉讼条件的，人民法院应予受理”，法院受理原审原告起诉得当。
十、根据最高人民法院关于执行《行政诉讼法》若干问题的意见第三十五条规定，行政机关未告知当事人诉权和起诉期限致使当事人逾期起诉的，其诉讼期限应从当事人实际知道诉权或起诉期限时计算。原审原告起诉原审被告没收销毁552盘录像带，从其知道销毁之日起计算，并未超过诉讼时效。
再审一审认为：原审被告东营市文化体育局是具有文化管理职权的行政机关，应依法行使行政职能。从接受移交起至审查鉴定、没收、销毁，属多个具体行政行为，应依法进行。原审被告做出审查鉴定结论，没有公布、不予通知当事人、使当事人丧失陈述和申辩的权利，鉴定结论不能成立。原审被告作出没收、销毁决定前，不告之当事人，作出后不制作决定书、不送达当事人，致使决定程序违法。原审被告不能证实原审原告所有的552盘录像带为非法出版物，且已灭失，应于比照当时市场价予以赔偿。原告请求赔偿经营损失，证据不足，不予支持。
依照《中华人民共和国行政诉讼法》第三十七条第一款、第五十三条第一款、第五十四条第二项主要证据不足，违反法定程序，最高人民法院关于贯彻执行《行政诉讼法》若干问题的意见(试行)第三十四条、第三十五条，《中华人民共和国赔偿法》第四条第四项，最高人民法院《关于审理行政赔偿案件苦干问题的规定》第二十八条规定，垦利县人民法院再审判决如下：一、撤销垦利县人民法院(1999)垦行初字第3号裁定书;二、确认原审被告东营市文化体育局没收销毁原审原告张森林552盘录像带的具体行政行为违法。三、被告东营市文化体育局赔偿原告张森林552盘录像带损失27600元，于本判决生效之日起十日内一次付清。四、驳回原审原告张森林经营损失20000元的赔偿请求。案件受理费100元，由原审被告东营市文化体育局承担。
上诉人东营市文化体育局不服再审一审判决，提起上诉，诉称：一、再审一审判决适用法律错误，程序不当。二、该判决事实认定错误，证据不足，诉讼主体确定不当。请求撤销垦利县人民法院(2001)垦行再字第1号行政判决书;维持(1999)垦行初字第3号行政裁定书，驳回被上诉人请求。
在本院二审调查期间，上诉人补充上诉意见：1、根据行政复议法第19条规定，法院受理行政复议前置案件的依据必须是申请人向行政机构申请复议，行政机关不予受理或受理后超过期限不予答复的;2、本案案发时间为1996年，法释(2000) 8号司法解释对本案不适用，应根据最高人民法院关于执行《行政诉讼法》若干问题的意见(试行); 3、再审判决书中列明的诉讼主体与庭审笔录中参加诉讼的人数不符，再审一审中有6人作为原审原告参加诉讼，在无人退出诉讼的情况下，再审一审判决书中只列明了张森林一人;4、二审法院应追加东营区法院作为第三人参与诉讼;5、被上诉人不能证明其录像带内容健康、权益合法，也不能证明上诉人从东营区法院拉走的录像带必然就是被上诉人的，且录像带已经灭失，推定上诉人承担全部责任于法无据，显失公正。
被上诉人辩称：1、 (2001)垦行再字第1号行政判决书，认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，证据充分;2、东营市人民检察院(1999)第25号行政抗诉书适用法律法规正确，理由充分，程序合法。3、上诉人从东营区法院接收录像带后即与被上诉人之间形成行政上的法律关系。上诉人只做出强制没收、销毁录像带的具体行政行为，却没有逐盘审查和登记录像带片名，没有依法公布审查鉴定结论，更没有向被上诉人送达没收决定书，致使被上诉人丧失称述和申辩的权利，因此不适用《音像制品管理条例》第38条之规定。4、根据最高人民法院关于执行《行政诉讼法》若干问题的意见(试行)第34条规定，被上诉人可以直接向人民法院起诉，而不需要先复议后起诉。5、上诉人在一审中公开承认从东营区法院拉走录像带的事实在二审上诉是又否认。被上诉人请求维持(2001)垦行再字第1号行政判决书，驳回上诉人的上诉请求，赔偿被上诉人552盘录像带27600元的直接损失，一审、二审案件受理费由上诉人承担。
本院再审查明的事实与再审一审查明的事实基本相同。
本院认为，第一，根据当时实行的《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的意见(试行)》第三十四条的规定：“行政机关作出具体行政行为时，不制作、不送达决定书，当事人对具体行政行为不服，向人民法院起诉时，只要能证实具体行政行为的存在并符合其他起诉条件的，人民法院应予受理”。在该案中，上诉人实行了扣押、鉴定、没收、销毁等一系列具体行政行为，未制作、未送达决定书，据此在被上诉人向法院提起诉讼时，法院应予受案，并予以审理。
第二，国务院《音像制品条例》第三十八条规定的“当事人对行政处罚决定不服的，可以依照《行政复议条例》的规定申请复议”该条的前提条件是行政机关有行政处罚决定，即书面的处罚决定。根据《中华人民共和国行政处罚法》的有关规定，行政处罚应当有书面的决定书。上诉人对被上诉人的物品实施扣押、销毁等具体行政行为时，由于没有制作、送达决定书，上诉人的上述行为不符合国务院《音像制品条例》第三十八条规定的前提条件。因此，上诉人的上述行为与《音像制品条例》规定的行为不属于同一种情况。
第三，按照行政诉讼法第三十二条的规定：“被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件”。 被上诉人没有义务举证证明自己的行为是否合法。被上诉人是否有违法行为应由上诉人举证予以证实，如果作为行政机关的上诉人在行政诉讼中不举证或者举不出证据，将承担败诉的后果。
第四，上诉人所提出应适用《关于贯彻执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的意见(试行)》(以下简称《意见》) ，而不应适用《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》(以下简称《解释》)的问题，因再审一审适用的就是《意见》而不是《解释》，因此上诉人的异议不能成立。
第五，上诉人提出一审程序不当，原为六名原告，在无人退出诉讼的情况下，一审判决时只列明张森林一人的问题。由于上诉人无证据证明，况且经审查也未发现原审有此问题，为此上诉人的主张本院不予支持。
第六，上诉人认为原审判决漏列当事人，东营区法院从被上诉人处拉走录像带与本案具有利害关系，应当成为本案第三人的问题。本院认为，东营区法院在被上诉人处执法时，发现录像带一宗。为此，向有文化行政执法检查权的上诉人进行了举报，并将录像带移交给了上诉人，该行为并无不当。上诉人应按照法律法规的有关规定对被上诉人是否有违法行为和录像带是否有问题进行检查，并依法作出处理。上诉人对这批录像带如何处理，属于其行政自由裁量权的范围。东营区法院举报和移交录像带的行为，并不必然引发上诉人对录像带的扣押、销毁等一系列具体行政行为。因此，东营区法院与本案并无利害关系，不能成为本案的第三人。
综上所述，上诉人的上诉无证据支持，上诉理由不能成立，其代理人的代理意见本院不予采纳。再审一审判决认定事实清楚，适用法律、法规正确，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第一项的规定判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费100元，由上诉人东营市文化体育局承担;二审案件受理费100元，由上诉人东营市文化体育局承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄龙照
审 判 员 章 季
审 判 员 张洪海
二○○二年三月十九日
书 记 员 袁俊峰
