一、离婚精神损害赔偿概述
（一）离婚精神损害赔偿的立法依据
综观国外及我国台湾地区的立法，离婚适用精神损害赔偿的做法早已被立法所接受。如《法国民法典》第266条规定：“如离婚被判为过错全在夫或妻一方，则该方得被判赔偿损害，以弥补他方因解除婚姻而遭受的物质或精神损失。”我国台湾地区民法典第1056条规定：“夫妻之一方，因判决离婚而受有损害者，得向有过失之他方请求赔偿。”由此可见，国外及我国台湾地区立法的共同点是：在离婚案件中，无过错一方当事人均有权向有过错一方提出精神损害赔偿，以弥补其因婚姻破裂所遭受之精神损害。
在我国新《婚姻法》施行之前，我国司法实践中也曾有过离婚适用精神损害赔偿的判例。而新修订的婚姻法首次确立了离婚损害赔偿制度，这里的损害赔偿包括财产损害赔偿和精神损害赔偿，财产损害赔偿旨在填补财产损害，其赔偿范围应以因离婚所遭受的财产实际损失包括直接损失和间接损失为限。精神损害赔偿兼具有经济补偿和精神抚慰双重功能，它包括精神利益损害赔偿和精神痛苦损害赔偿两部分。精神损害是无形的，也是无法用金钱来衡量的，但是可以通过金钱来补偿，这种补偿既从经济上填补受害人之损害，又从精神上慰抚受害人因合法权益遭受损害之痛苦。
（二）离婚精神损害赔偿的适用范围
关于精神损害赔偿的适用范围问题，各国立法规定不一。《日本民法典》第709条规定：“因故意或过失侵害他人权利者，负因此而产生损害的赔偿责任。”我国《民法通则》第 120 条规定：“公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的，有权要求停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。”根据此条规定，我国精神损害赔偿的适用范围比较窄，仅限于姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的情况。那么在离婚案件中哪些情况下适用离婚精神损害赔偿呢?我国新《婚姻法》第46条明确规定:有下列情形之一导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿。1、重婚。重婚是指有配偶者又与他人结婚的违法行为。夫妻一方与他人登记结婚当然构成重婚，夫妻一方虽未经结婚登记但以夫妻名义与他人同居生活的同样构成重婚。重婚是对一夫一妻制的最严重破坏，违背了夫妻之间相互忠实的义务，夫妻另一方因此理应要求过错方承担损害赔偿责任，新《婚姻法》将重婚列入损害赔偿的事由中，要求责任者承担损害赔偿责任，是对重婚者重婚行为的处罚。2、有配偶者与他人同居。有配偶者不论以何种名义与他人同居，均应纳入此处所称同居之列。有配偶者负有与配偶对方共同生活的义务 , 即使因某种正当理由免除同居，在婚姻关系依法解除前，均不得与他人同居。否则行为构成违法。因此，已有配偶者与他人同居是对婚姻义务的违反，应承担相应的损害赔偿责任。3、实施家庭暴力。夫妻一方对另一方实施了家庭暴力并导致离婚，则行为人应承担损害赔偿责任。4、虐待、遗弃家庭成员。虐待是对受害人人身权益的严重侵犯，夫妻一方有虐待家庭成员的行为，导致夫妻感情破裂的，无过错方有权要求虐待行为人承担损害赔偿责任。同样，夫妻一方有遗弃家庭成员行为的，无过错方同样有权请求损害赔偿。新婚姻法的这一规定，从法律上界定了离婚损害赔偿包括离婚精神损害赔偿的适用范围，只有具备其中之一情形的，无过错方才可行使损害赔偿请求权，否则无过错方不可要求损害赔偿。
（三）离婚精神损害赔偿的构成要件
离婚精神损害赔偿作为侵权损害赔偿的一种，其构成要件与侵权损害赔偿构成要件相一致，也就是：
1．有违法行为
违法行为是指公民或者法人违反法定义务、违反法律所禁止而实施的作为或不作为。违法行为作为构成精神损害赔偿责任的要件之一，其主要特征是违法性，表现在离婚案件中，因配偶一方之违法行为致使婚姻关系破裂而离婚，即为有违法性存在，主要指：重婚、有配偶者与他人同居、实施家庭暴力、虐待、遗弃家庭成员等导致婚姻关系破裂的违法行为。
2．有损害事实
“损害事实是指一定的行为致使权利主体的人身权、财产权受到侵害，并造成财产利益和非财产利益的减少或灭失的客观事实”。它是确定精神损害赔偿责任的必备要素，是构成精神损害赔偿责任的前提。只有一方当事人遭受精神损害的事实客观存在，才能产生精神损害赔偿责任。
3．有因果关系
在侵权损害的因果关系中，存在直接因果关系和间接因果关系，表现在离婚案件中亦如此。配偶一方实施的重婚、饼居、通奸、虐待、遗弃等违法行为 ,是导致婚姻关系破裂而离婚、造成无过错方遭受精神损害的直接原因。当然，也不排除有些精神损害后果是通过间接的形式表现出来的。在离婚案件中，有时配偶一方实施违法行为并不是直接针对另一方，如一方因盗窃罪被判长期徒刑,其行为可能伤害夫妻感情，给无过错方造成极大的精神损害。因此，只要配偶一方有违法行为存在，并且这种行为导致了无过错方的精神遭受损害，无论这种损害事实是直接原因还是间接原因造成的，均应认定违法行为与损害事实之间有因果关系。
4．主观上有过错
这里的过错包括故意和过失两种形式。故意侵害他人精神利益的要承担民事责任，同样过失侵害他人精神利益的也应承担民事责任。表现在离婚案件中，过错方主观上应有意图违反婚姻法或其他法律，伤害夫妻感情，导致家庭破裂的故意或过失，客观上应有实施如重婚、拼居、通奸、虐待、遗弃等违法行为。
（四）离婚精神损害赔偿的主体
1．离婚精神损害赔偿的权利主体
根据新《婚姻法》第 46 条的规定，只有无过错配偶，才享有离婚精神损害赔偿请求权，成为请求权的主体。新《婚姻法》这所以将离婚损害赔偿请求权的主体仅限于无过错配偶，是为了促使公民严肃认真对待婚姻关系，预防侵害配偶合法权益的违法行为的发生，也可避免为证明离婚配偶双方过错大小之举证困难。
2．离婚精神损害赔偿的义务主体
关于离婚精神损害赔偿的义务主体，我国新《婚姻法》对此未作明确规定。但根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》第二十九第一款之规定：“承担婚姻法第四十六条规定的损害赔偿责任主体，为离婚诉讼当事人中无过错方的配偶”，笔者认为离婚精神损害赔偿的义务主体应该是离婚的过错配偶。国外一些国家的法律或判例，将因“婚外情”而导致的婚姻破裂的责任主体从过错配偶一方延伸到了“第三者”。笔者认为第三者不应成为婚精神损害赔偿的义务主体。因为离婚及离婚过错赔偿是配偶之间的纠纷，解决的是配偶之间民事身份及民事责任问题。而且“第三者 ”它不是一个法律概念，而是一个社会学概念，它通常是指介入他人婚姻，与夫妻一方有婚外性关系的人。其表现形式比较复杂，有的属于通奸；有的属于姘居；有的则属于重婚。对于第三者的行为，更适宜以道德来调整。因此离婚精神损害赔偿的义务主体只能是有过错的配偶。
二、离婚精神损害赔偿在目前司法实践中存在的问题
（一）离婚精神损害赔偿仅限于离婚之情形
婚姻法第 46 条规定离婚精神损害赔偿限于引起离婚的情形。最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（一）明确规定离婚是要求精神损害赔偿的唯一要件，欲保持婚姻关系又获得精神损害赔偿的诉讼请求，人民法院是不会支持的。然而现实生活中符合该条件所列举的四种情形而无过错方并不要求离婚的也非罕见。在很多情况下，受害方往往受传统观念、子女抚养以及其他多种原因，并不愿意放弃现存的婚姻，但是不要求离婚绝不等于不要求赔偿。过错方能否在维持婚姻状况前提下获得精神损害赔偿应当引起关注。婚姻法将提起精神损害赔偿的时机限定为离婚，夫妻一方重婚或者与他人同居的，另一方只要不要求离婚，就不能要求精神损害赔偿。而按照最高人民法院2001年3月施行的《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》（以下简称《解释》）的规定，因身份权受侵害是不能提起精神损害赔偿的，因此受害方并不能直接依据《解释》获得救济，这样在配偶权保护上就留下了很大缺陷。
（二）离婚精神损害赔偿数额如何确定法律没有明确规定
离婚精神损害赔偿数额的确定非常复杂。精神损害不同于财产损害，无法适用等价赔偿的原则。因受生活水平、经济发展等多种因素的影响，不同地区不同法院掌握的尺度不一样，在全国范围内没有一个统一的标准去执行。
（三）离婚精神损害赔偿的证据收集较难
前面已提到离婚精神损害赔偿仅限于重婚、有配偶者与他人同居、实施家庭暴力、虐待、遗弃家庭成员这四种情形，而这几种情形的发生多在家庭内部，比较隐蔽，外人一般很难知道，更不要谈掌握证据了。即使有的外人知道，掌握一些证据，总认为是人家的家务事，多一事不如少一事。由于精神损害具有无形性和主观性的特征，受害人所遭受的精神损害程度也不同,因此,让受害人将其所受的精神损害准确地表达出来,并举证证明,十分困难。总之，认定损害事实的存在，应采用主观与客观相结合的标准，主观上应从受害人所表现出来的种种反常的精神状况来考虑；客观上应考虑一个普通诚信的人在相同的条件下, 是否会受到精神损害，只有这样才能正确认定损害事实的存在。很多情况下，因受害者提供不了足够、充分、有力的证据，离婚精神损害赔的目的并不能真正实现。
三、针对目前离婚精神损害赔偿在司法实践中存在的问题提出如下对策
（一）离婚损害赔偿制度适用范围方面
我国虽然建立了离婚损害赔偿制度，但其所列举的适用该制度的四种情形过于狭窄，因将其进一步完善。笔者提出如下建议：（1）明确规定“无过错”配偶的含义。无过错配偶应当仅指就其自身而言不存在有责离婚原因或其行为不会导致婚姻破绽的一方当事人，并非是对于导致离婚的原因行为没有过错的一方当事人。这样可以更有力地保护受害者的权益，维护家庭的稳定（2）吸收司法解释的相关内容，明确规定损害赔偿不仅包括财产上的，而且包括精神上的损害赔偿。因为有些离因损害更多的是对于受害方精神上的打击和折磨，比如虐待等。（3）就家庭暴力、虐待、遗弃家庭成员中的“家庭成员”作限缩解释，不应当把配偶之外的家庭成员包括在内。离婚损害赔偿应仅对配偶进行救济，而其他家庭成员则可以通过侵权行为法来救济。（4）应当在原有的司法解释的基础上对家庭暴力和虐待进行扩张解释。将意图杀害配偶等严重侵犯对方人格权的行为包括在虐待之列；另外，应把精神上的虐待如重大侮辱行为也包括在内。这样可以最大限度地保护将人格纳入到婚姻共同体的成员的人格权。（5）明确遗弃的含义，对其应为扩张解释，将基本的婚姻义务的违反纳入到遗弃的概念中。
（二）离婚精神损害赔偿数额的确定方面
针对离婚精神损害赔偿数额的确定，笔者认为，确定离婚精神损害赔偿的数额，应采用原则性和灵活性相结合，既要遵循一定的原则，又要依照案件的具体情况，综合考虑各种相关因素，使其赔偿数额适当合理。具体地说应做到以下几点：
1、坚持三个基本原则
（1）适当补偿原则。由于精神损害是一种无形损害，不能完全客观地以金钱计量和赔偿。因此，其赔偿数额的确定只能是补偿性的，而不是等价性的，只能是适当补偿受害人所受到的精神损害。
（2）公平原则。公平原则是处理民事案件普遍适用的原则。在离婚案件中，诉讼主体本身社会地位的不平等决定了适用这一原则的必要性。在离婚案件中适用公平原则时，如果无过错方为女方，应考虑妇女本身所处的不利状况，确定给其相对较高的赔偿数额，以弥补其所受到的精神损失，使其在精神上得到一定的抚慰；如果过错方的侵权行为情节极其恶劣，已产生了不良社会影响，造成了严重的社会后果，赔偿数额则应相应提高，使过错方在经济上不能占到便宜，以示公平。
（3）法官自由裁量原则。此原则赋予法官在处理此类案件时，依法官的自由裁量权，来确定精神损害赔偿的具体数额。法官应根据我国《民法通则》和《婚姻法》及相关民事政策的规定，根据离婚案件的审判实践经验，结合具体的案情的具体情况，确定一个相对较适当的赔偿数额。赔偿数额的确定，既不能过低也不能过高，过低可能导致片面强调象征性，根本起不到抚慰受害人、弥补其内心痛苦和悲伤的作用，亦起不到惩罚、制裁过错方的作用；过高则可能导致片面强调惩罚性，有悖于离婚自由原则，避免无过错方以赔偿巨额精神损失费为同意离婚的条件要挟过错方，增加了当事人的负担。总之，离婚案件中适用精神损害赔偿更多地涉及到伦理、道德、感情的因素，法官在行使自由裁量权时，应充分考虑离婚案件的特殊性，使赔偿数额的确定既合法又合情合理，切实维护当事人的合法权益。
2、考虑五个因素
（1）受害人的精神损害程度。应考虑受害人所遭受的精神损害是长期的还是短期的，是否给受害人的生活、工作、学习带来影响，由于损害结果涉及人的身体和精神方面，必要时应由医学专家鉴定其轻重程度，以便确定赔偿数额的高低。
（2）过错方的过错程度。包括过错方实施过错的种类、动机、情节等过错程度一般与造成的损害成正比，过错轻微的，对受害人的精神损害就小，受害人较易容忍和谅解，确定赔偿数额应相对较小；过错严重的，对受害人所造成的精神损害就大，为补偿或恢复这种伤害，则应确定相对较高的赔偿数额。
（3）过错方具体的侵权情节。应结合过错方侵权行为的方式、手段、 场合等具体情节综合考虑，如虐待比一般的家庭暴力过错行为严重，侵权方式越恶劣，持续时间越长，受害人造成的精神损害就越大，其赔偿数额的确定应相对高于一般家庭暴力。
（4）过错方的经济负担能力。过错方无任何固定的经济来源，你要他（她）再多的精神损害赔偿也是无能为力。
（5）诉讼时当地的经济状况。我国各地经济发展不平衡，精神损害赔偿纠纷若发生在经济较为不发达的边远山村，几十元的赔偿数额可能就会平息纠纷。反之，若发生在经济发达的地区，类似的纠纷，裁判上千元的赔偿数额，受害人亦不一定能够服判息诉。
所以，在确定赔偿数额时，要因地制宜，酌情考虑诉讼时当地的经济状况，结合其他因素，合情合理地确定一个具体数额。
（三）证据收集方面
要制定和完善证据收集方面的法律、法规。因为在我国实行的是“谁主张谁举证”原则，这就要求受害方提供相关的证据材料。在离婚诉讼当中要求配偶给予精神损害赔，收集证据就显得特别重要。根据笔者的实践经验归纳为以下几点：
1、当事人要增强证据意识，积极、主动收集相关证据包括：
（1）如婚外情突然被曝光，应要求对方写下“保证书”、“道歉书”等书面材料，这是婚外情的关键证据；
（2）如是嫖娼事件等，通常有警方介入，要有警方的笔录；
（3）如是单位查实职工的婚外情后，有时会对其生活作风问题作出相应的处理；要有单位的处理结果；
（4）双方来往的书信、短信、电子邮件等，此类证据除书面证据外，短信、电子邮件等均应先做一下公证，再提交法院为宜；
（5）是捉奸在床，收集这类证据难度很大，可通过拍照摄像拿实证据。对于以上点要注意证据取得的途径要合法，因为合法性也是证据的要求之一。
2、当事人要利用各级救助机构、组织，请求法律帮助，保留相关的的证据材料包括：
（1）如在受到配偶暴力伤害时要及时向当地村民委员会、居民委员会或所在单位、妇联组织或者公安机关求助，请求他们出面协调处理；
（2）被打伤后，一定要及时去医院就诊，留下必要的受伤证据（病历、处方、发票等），并到法医门诊进行伤情鉴定。
