2005年07月05日
在本案中，我担任原告的诉讼代理人。
2003年6月，X山市国土局在《江门日报》刊登公告：“1992年8月，原XX公司申领《集体土地建设用地使用证》的行为，违反了1988年修正的《中华人民共和国土地管理法》第21条的规定。根据《土地登记规则》第71条、《广东省实施〈中华人民共和国土地管理法〉办法》第11条的规定，决定撤销原XX公司编号为台集建北字第201161、005189号的《集体土地建设用地使用证》。……”
本人受XX公司的委托，向X山市人民法院提起行政诉讼，撰写诉状如下：
行政起诉状
原告：XX公司。住所：XXX。
法定代表人：吴XX，董事长。
被告：X山市国土资源局。
诉讼请求：
一、判令被告撤销对台集建北字第201161、005189号《集体土地建设用地使用证》的撤销决定。
二、本案诉讼受理费由被告承担。
事实与理由：
2003年6月X日，被告在报纸上刊登《公告》，撤销原告的编号为台集建北字第201161、005189号的《集体土地建设用地使用证》。其理由是：原告申领《集体土地建设用地使用证》的行为，违反了1988年修正的《中华人民共和国土地管理法》第21条的规定。根据《土地登记规则》第71条、《广东省实施〈中华人民共和国土地管理法〉办法》第11条的规定，撤 销上述《集体土地建设用地使用证》。
被告的上述具体行政行为是完全不合法的。1988年修正的《中华人民共和国土地管理法》第21条是适用于国家征用集体所有的土地或者使用国有土地的情形。而原告是中外合作经营企业，应当适用该法第55条：“中外合资经营企业、中外合作经营企业、外资企业使用土地的管理办法，由国务院另行规定”。
1989年11月18日的《土地登记规则》总共是四十九条，根本就没有第71条。
《广东省实施〈中华人民共和国土地管理法〉办法》第11条规定：“土地行政主管部门因工作失误导致登记不当的，应当依法予以更正。造成损失的，应当予以赔偿。”如上所述，原告的申领土地证行为并没有违反1988年修正的《中华人民共和国土地管理法》第21条的规定。
被告在作出撤销土地使用证之前，没有告知原告给予处罚的事实，理由和依据，违反了《中华人民共和国行政处罚法》第31条、第41条的规定，依法被告的行政处罚决定不能成立。（此段是他人的意见）
被告撤销土地使用证，依照《中华人民共和国行政处罚法》第42条，应当告知原告有要求听证的权利。但被告也没有告知。严重违反行政程序。（此段是他人的意见）
综上所述，被告的具体行政行为没有合法依据；行政程序违法。为了维护原告的合法权益，特向人民法院提起诉讼，寻求法律保护。请人民法院依法判决。
此致
X山市人民法院
起诉人：XX公司
二00三年七月八日
X山市国土局辩称：原告在没有提供任何有效的集体土地使用权来源证明的情况下，申领了土地证。原告是中外合作企业，不得直接取得集体土地使用权，需进行非农建设的必须申请使用国有土地。原告违反了原《土地法》第21条和《土地登记规则》第11条，属违反法律程序。根据《土地法》第78条，我局理应吊销原告的土地证。但考虑到原告并非恶意违法，是当年北徒镇国土所违反法律程序，因此我局并没有对原告进行行政处罚。我局认为，《土地法》第55条是与1980年7月26日国务院《关于中外合营企业建设用地的暂停规定》第六条第二项相联系的，而该《暂行规定》又是1988年《土地法》第21条相一致的，就是原告不得直接取得集体土地使用权，应当申请国有土地使用权。1995年国家土地管理局对1989年《土地登记规则》作了补充和修改，修改后共有78条。《广东省实施〈土地法〉办法》第11条规定：“土地行政主管部门因工作失误导致登记不当的，应当依法予以更正。“我局撤销原告土地证是自我纠正错误行为，是合法的。自我纠正错误行为是行政处理行为，不是行政处罚行为。不必向原告告知及听证。原告因逾期年检，于2000年11月10日被江门市工商局注销登记，其法律主体资格已被终止，不具备诉讼主体资格。
经律师所主任郑健慈律师的努力，恩平XX公司成立了清算委员会，使得诉讼得以继续。这是本案得以胜诉的其中一个关键。
对于清算委员会的诉讼主体资格，被告认为：原告是广东省外经委批准成立的，成立清算委员会必须经过广东省外经委批准。清算委员会未经省外经委批准无效。另外，清算委员会名单与工商登记的企业人员名单不同，也属成立不合法。
本人撰写代理词，发表代理意见如下：
“一、被告的具体行政行为没有证据、依据。
根据《行政诉讼法》第43条：“人民法院应当在立案之日起五日内，将起诉状副本发送被告。被告应当在收到起诉状副本之日起十日内向人民法院提交作出具体行政行为的有关材料，并提出答辩状。”《最高人民法院关于执行〈行政诉讼法〉若干问题的解释》第26条：“被告应当在收到起诉状副本之日起十日内提交答辩状，并提供作出具体行政行为时的证据、依据；被告不提供或者无正当理由逾期提供的，应当认定该具体行政行为没有证据、依据。”
本案是在2003年7月11日立案的，根据上述规定，被告应当最迟在2003年7月26日向法院提供相关证据、依据。而根据法院的接收章，被告是2003年8月24日提供证据、依据。因此，被告的具体行政行为应当被认定为无证据、依据。
二、原告主体资格合法。
XX公司是中外合作经营企业，其清算不适用1994年7月1日起施行的《公司法》，而是适用1996年7月9日起施行的《外商投资企业清算办法》。根据上述清算办法第3条：“企业能够自行组织清算委员会进行清算的，依照本办法关于普通清算的规定办理。企业不能自行组织清算委员会进行清算或者依照普通清算的规定进行清算出现严重障碍的，企业董事会或者联合管理委员会等权力机构（以下简称企业权力机构），投资者或者债权人可以向企业审批机关申请进行特别清算。企业审批机关批准进行特别清算的，依照本办法关于特别清算的规定办理。企业被依法责令关闭而解散，进行清算的，依照本办法关于特别清算的规定办理。”恩平市对外经济贸易局是审批外商投资的国家机关，XX公司董事会向该局申请成立清算委员会是完全合法的。广东省外经委是批准部门，但不是唯一的审批机关 ，而只是其中一个审批机关，XX公司董事会并不需要一定向广东外经委申请成立清算委员会。原告并不存在被告所讲的未经授权及批准机关不合法的问题。
根据《外商投资企业清算办法》第36条：“企业进行特别清算，由企业审批机关或其委托的部门组织投资者、有关机关的代表和有关专业人员成立清算委员会。”工商登记的只是XX公司的董事长、副董事长、总经理、副总经理，并非中外投资者、有关机关的代表或者有关专业人员，因此，XX公司清算委员会组成人员无须与工商登记的名单一致。
综上所述，XX公司清算委员会是完全依法成立的组织，具备原告资格。
三、被告具体行政行为没有合法依据。
被告作出具体行政行为的法律依据是《土地管理法》第21条、《土地登记规则》第71条、《广东省实施〈土地法〉办法》第11条。
1987年《土地管理法》第55条明确规定：“中外合资经营企业、中外合作经营企业、外资企业使用土地的管理办法，由国务院另行规定。”本案并不适用《土地管理法》。被告认为，由于《土地管理法》第21条是规定国家建设用地，所以适用所有的用地管理是毫无道理的，《土地管理法》第五章是“乡（镇）村建设用地”，即不适用《土地管理法》第四章“国家建设用地”。
《土地登记规则》第71条规定：错登或漏登土地的，土地管理部门应当更正。但本案并不存在错登或漏登；“更正”只是纠正错误部分，而不是“撤销”。因此，被告适用法律错误。
《广东省实施〈土地管理法〉办法》第11条规定：土地管理部门因工作失误导致登记不当的，应当依法予以更正。本案不存在登记不当。
被告在作出具体行政行为之后所补充的《国务院关于中外合营企业建设用地的暂行规定》仅适用中外合资经营企业，并不适用于本案的中外合作经营企业。
被告认为XX公司用地不符合土地管理精神是没有法律效力的。行政机关只能依据法律行政，而不能依照自身所理解的精神行政。
四、被告行政程序违法。
根据《行政处罚法》第31条、第41条，被告应当告知原告给予处罚的事实、理由和依据，否则行政处罚不成立。根据《行政处罚法》第42条，被告应当告知原告有要求听证的权利。被告没有履行上述法定义务。
被告辩称“撤销”不是行政处罚，而是行政处理没有道理。被告所作的“撤销”实质就是《行政处罚法》第8条所规定的“吊销”。因为无论是“撤销”还是“吊销”，其行为目的都是使原权利人所享有的权利归于消灭。“撤销”只不过是被告故意掉换字眼而已。而且，法律上也没有赋予被告有“撤销”的行政行为种类。
五、XX公司完全根据土地管理部门的要求申请用地，XX公司是经过递交用地申请表，交纳土地补偿费之后，得到土地管理部门的批准后取得本案土地作用权的。没有违法违规之处。
综上所述，被告具体行政行为不合法，请合议庭依法撤销被告的具体行 政行为。”
法院判决书：
“本院认为：建设用地必须依照法定程序申报，并经县级以上土地主管部门批准，才能使用。《中华人民共和国土地管理法》第五十五条规定：“中外合资企业、中外合作经营企业、外资企业使用土地的管理办法，由国务院另行规定。”原告是中外合作企业，应按照国务院有关规定办理建设用地。国务院《关于中外合资企业建设用地的暂行规定》第六条第一款规定“中外合营企业用地，应由合营企业向所在省、市、自治区人民政府指定的县、市一级建设用地主管部门申请，由建设用地主管部门根据企业主管部门批准的有关文件按国家规定程序审批核拨……”第二款规定：“中外合营企业建设用地，应由建设用地主管部门统一办理征地和安置工作，向合营企业提供场地使用权。合营企业不得自行与被征地社队或原使用场地单位洽谈用地条件和确定建设用地。”根据上述规定，建设用地是由合营企业向建设用地主管部门申请，并由建设用地主管部门统一办理征地，但原恩平XX公司使用的土地，申请用地单位是北徒镇政府，而不是恩平XX公司，况且也没有经土地主管部门批准，集体土地使用权登记也没有经土地主管部门批准。故此，恩平XX公司使用该土地，是违反了建设用地审批的法定程序，属违法用地行为。被告作为土地主管部门，未能认真做好建设用土地的审批工作，颁发了《集体土地建设用地使用证》给恩平XX公司，工作上也有过错，未经法定程序审批而发给原恩平XX公司的土地使用证应予更正。被告作出该撤销决定的行为，是行政处理行为，不是行政处罚行为，《中华人民共和国行政处罚法》第三十一、四十一条的规定是对行政机关在作出行政处罚之前所必须遵守的法定程序，而不是对行政处理行为作出的规定。被告不必向原告告知有关事项。原告认为被告没有告知事实、理由和依据，行政行为不成立的理由不充分，依法不予支持。本案原以恩平XX公司为原告，但该公司已被注销，原告不适格， 经本院告知后于二OO三年九月一日变更XX公司清算委员会为原告。故此，诉讼时效应从变更后计起，被告提出的答辩状及有关证据材料，应视为在法定期间内提交。故此，被告作出的具体行政行为适用法律正确、程序合法、应予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第一项的规定，判决如下：
维持被告X山市国土资源局二OO三年六月三日作出的撤销原XX公司编号为台集建北字第201161、005189号的《集体土地建设用地使用证》的决定。
本案受理理一百元，由原告负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省江门市中级人民法院。”
本人受托撰写上诉状如下：
行政上诉状
上诉人：XX公司清算委员会。
负责人：吴XX，清算委员会主任。
被上诉人：X山市国土资源局。
法定代表人：伍XX，局长。
上诉请求：
一 、判令撤销X山市人民法院（2003）台法行初字第2号行政判决书 。 二 、判令撤销被上诉人作出的关于撤销台集建北字第201161 、005189号《 集体土地建设用地使用证 》的决定 。
三 、一审二审诉讼费用由被上诉人承担 。
事实和理由：
一 、被上诉人的具体行政行为没有证据、依据 。
根据《 行政诉讼法 》第43条：“人民法院应当在立案之日起五日内，将起诉状副本发送被告。被告应当在收到起诉状副本之日起十日内向人民法院提交作出具体行政行为的有关材料，并提出答辩状 。”《 最高人民法院关于执行〈行政诉讼法 〉若干问题的解释 》第26条：“被告应当在收到起诉状副本之日起十日内提交答辩状，并提供作出具体行政行为时的证据、依据；被告不提供或者无正当理由逾期提供的，应当认定该具体行政行为没有证据、依据 。”
本案是在2003年7月11日立案的，根据上述规定，被上诉人应当最迟在2003年7月26日向一审法院提供相关证据、依据 。而根据一审法院的接收章，被上诉人是2003年8月24日提供证据、依据 。因此，被上诉人的具体行政行为应当被认定为无证据、依据 。
一审法院认为被上诉人在诉讼时效内提供证据材料及依据，因此，提供行为有效 。这是错误的：
1 、上述《 解释 》所规定的并非诉讼时效问题，而是除斥期间问题 。行政诉讼法所规定的诉讼时效在《 行政诉讼法 》第39条，时效期间为三个月 。在上述《 解释 》第4 1 、42条则对诉讼时效的中断 、延长作了规定 。而上述《 解释 》第26条所规定的期间为十天，并且没有任何关于此期间可中止 、中断 、延长的规定 。即是说此十天期间属于除斥期间，过期则使权利消灭 。
2 、诉讼时效是针对行政相对人而规定的，作为被告的行政机关并不适用诉讼时效的规定 。
3 、即使被上诉人认为自己适用诉讼时效的规定，认为十天提交证据材料及依据的规定是属于诉讼时效的规定 。那么被上诉人也应当在变更原告主体，即2003年9月1日诉讼时效开始计算后才提交证据材料及依据，为何会在诉讼时效尚未开始的2003年8月24日提交？唯一的解释是：被上诉人怠于行使权利。那么，唯一的诉讼后果是：怠于行权利者失去权利 。
二 、被上诉人具体行政行为没有合法依据 。
被上诉人在作出具体行政行为之后所补充的《 国务院关于中外合营企业建设用地的暂行规定 》仅适用中外合资经营企业，并不适用于本案的中外合作经营企业 。中外合资经营企业是依据《中华人民共和国中外合资经营企业法 》设立的企业法人；而中外合作经营企业是依据《中华人民共和国中外合作经营企业法 》设的企业法人或非法人企业 。二者的法律性质截然不同，不能混为一谈 。
《 国务院关于中外合营企业建设用地的暂行规定 》首段明确写清楚：“根据《中华人民共和国中外合资经营企业法 》和中共中央中发（1980）14号文件批转外国投资管理委员会党组《 关于中外合营企业几个问题的请示报告 》的精神，现对中外合营企业建设用地问题作如下规定 。”根据上述《 规定 》的尾部规定，中外合作企业也不属于参照上述《 规定 》的范围。上述《 规定 》的尾部如此规定：“本规定适用于中外合资经营的工作、旅游业 、商业服务业 、农牧业和合资建设的住宅公寓等所需的建设用地 。与国外华侨 、港澳同胞合资经营或外商 、国外华侨 、港澳同胞在我国单独投资建设的企业和工程，也应参照本规定的有关条款办理 。”
三 、被上诉人行政程序违法 。
根据《 行政处罚法 》第31条 、第41条，被上诉人应当告知原告给予处罚的事实 、理由和依据，否则行政处罚不成立 。根据《 行政处罚法 》第42条，被上诉人应当告知原告有要求听证的权利 。被上诉人没有履行上述法定义务 。（此段是他人的意见）
被上诉人辩称“撤销”不是行政处罚，而是行政处理没有道理。被上诉人所作的“撤销”实质就是《 行政处罚法 》第8条所规定的“吊销”。因为无论是“撤销”还是“吊销”，其行为目的都是使原权利人所享有的权利归于消灭 。“撤销”只不过是被上诉人故意掉换字眼而已 。而且，法律上也没有赋予被上诉人有“撤销”的行政行为种类 。
四、XX公司完全根据土地管理部门的要求申请用地，XX公司是经过递交用地申请表，交纳土地补偿费之后，得到土地管理部门的批准后取得本案土地作用权的 。没有违法违规之处 。
五 、本案所涉及的《土地证》是由X山市人民政府颁发的，作为X山市人民政府的下属机构X山国土局无权撤销上级机构的行政行为。X山国土局的具体行政行为是越权行为，依法无效 。（此段是他人的意见）
六 、XX公司在本案涉及的土地上作了巨大投资，而今X山国土局却不尊重历史与事实，轻易就以一纸公告将XX公司的大量资产及经营者的心血花为乌有，实在令外商投资者心寒！（此段是他人的意见）
综上所述，被上诉人具体行政行为不合法，请二审法院依法撤销被上诉人的具体行政行为 。
此致
江门市中级人民法院
上诉人：
二00三年十一月十日
X山国土局辩称：1992年8月，XX公司在没有提供有效的集体土地使用权来源证明的情况下，向北陡镇国土所领取了由该所填发的台集建北字第201161、005789号《集体土地建设用地使用证》。1994年5月，XX公司与X山市北陡镇人民政府签订《关于合作兴建和管理北陡种苗场的合同书》，使用北陡镇沙咀村民委员会集体土地兴建XX公司北陡种苗场。XX公司属于中外合作企业，不得直接取得集体土地使用权，需要使用土地进行建设的，必须依法申请使用国有土地，申领《国有土地使用证》。XX公司的行为，违反《中华人民共和国土地管理法》第43条、63条和《土地登记规则》第11条的规定。根据《中华人民共和国土地管理法》第78条、《广东省实施〈土地法〉法》第11条的规定，我局作出撤销处理决定。我方并未逾期举证，而是一审法院的收文日期写错，我方实际是在203年7月24日向X山市人民法院提交答辩状和具体行政行为的证据依据，并未逾期。2003年6月11日我局在《江门日报》刊登的《公告》撤销原告土地使用证是因为自身的工作失误而作出的自我纠正错误行为，是行政处理行为，并不是行政处罚行为。根据《中华人民共和国土地管理法》第5条规定，答辩人是本市行政区域内的行政主管部门，属于法律授权管理部门。根据1992年国家土地管理局《县级以上地方人民政府土地登记专用帐管理办法》第6条“专用章制发后，由人民政府授权土地管理部门代表政府严格管理使用。”的规定，人民政府授权答辩人进行土地管理，颁发《土地证》和进行土地登记是答辩人职能。答辩人在实施具体行政行为前已报经X山市人民政府批准，因此，答辩人的具体行政行为是合法的。
本人撰写代理意见如下：
“一、被上诉人的具体行政行为没有证据、依据。
根据《行政诉讼法》第四十三条、《最高人民法院关于执行〈行政诉讼法〉若干问题的解释》第二十六条的规定，被上诉人最迟应当在立案之日起十五日内，即在2003年7月26日前向一审法院提交相关的证据和依据。而根据一审法院的接收章，被上诉人是在2003年8月24日提交证据和依据。
被上诉人在一审中辩解说由于自己认为上诉人主体不适格，所以诉讼时效中断，因而不适用十天的期限而迟提交证据和依据。一审法院据此作出被上诉人提交证据和依据没有过期的认定。被上诉人的辩解及一审法院的判决显然不能成立。因为上述十天的期限并非诉讼时效的规定，而是除斥期间的规定，并无中止、中断、延长的可能。
被上诉人又在二审中辩称2003年8月24日是一审法院的笔误。这是站不住脚的：第一、被上诉人没有证据证明这是一审法院的失误。第二、根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第六十五条，在庭审中一方当事人或其代理人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示认可的，人民法院可以对该事实予以认定。但有相反证据足以推翻的除外。在一审中被上诉人已经明确承认了迟交证据和依据的事实，一审法院也作了认定。现在被上诉人凭空反悔显然违反法律规定，不能成立。
被上诉人在二审提供三个法律依据违反法律程序。
根据《行政诉讼法》第四十三条、《最高院关于执行〈行政诉讼法〉若干问题的解释》第二十六条、《最高院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第一条，行政机关应当在收到起诉状副本之日起十日内提供据以作出具体行政行为的全部证据和依据。
二、被上诉人具体行政行为没有合法依据。
㈠《土地管理法》第二十一条是针对国家建设用地而言的，不适用中外合作企业用地及乡（镇）村建设用地。该法在第五十五条明确规定中外合作企业用地的管理办法由国务院另行规定。
㈡《国务院关于中外合营企业建设用地的暂行规定》是适用于中外合营企业，而上诉人是中外合作企业，并不适用该规定。中外合作是比中外合营更加灵活的投资形式，中外合作企业的条件及形式要远比中外合营企业宽松。
㈢1997年国家土地管理局的规定是上诉人1992年领取土地证之后作出的，根据法不溯及既往的基本原则，不适用本案。
㈣1988年国务院的通知及相关司法解释并没有规定中外合作企业不能直接取得集体土地。
三、被上诉人行政程序违法。
被上诉人作出行政处罚行为，应当依法告知上诉人给予处罚的事实、理由和依据，以及告知上诉人有要求听证的权利。被上诉人没有履行以上法定义务，其行政行为依法不成立。（此段是他人的意见）
“更正”所指的是对证件错误的内容的改正，而不是“更正”整个证件。取销整个证件的行为不能叫做“更正”，而应当叫做“吊销”。显然，被上诉人的行为是行政处罚。（此段是他人的意见）
四、被上诉人提供的得到X山市人民政府授权撤销土地证的材料无法律效力。
被上诉人认为根据《最高院关于执行〈行政诉讼法〉若干问题的解释》第二十八条，原告在诉讼过种中，提出了其在被告实施行政行为过程中没有提出的反驳理由或证据的，被告可以补充相关证据。因此，被上诉人可以在二审中补充证据。被上诉人错误运用了该条规定。
㈠该条规定是针对存在行政相对人在行政过程中没有反驳而言的。而在本案中，被上诉人在行政行为过程中并没有告知上诉人，上诉人不存在可以提出反驳的机会。
㈡该条规定已经被新的司法解释《最高院关于行政诉讼证据若干问题规定》第二条取替。后者明确规定行政机关补充证据应当在一审程序中，而不是二审程序。
另外，该证据材料上盖的是X山市政府办公室的印章，不是X山市人民政府的公章。被上诉人并没有得到X山市人政府的授权。
综上所述，被上诉人违反法律规定、法定程序作出行政处罚，依法不能成立。”
江门市中级人民法院判决书：
“本院认为：根据《中华人民共和国土地管理法》国务院《关于中外合资企业建设用地的暂行规定》和广东省实施《中华人民共和国土地管理法》的规定，被上诉人可以依法行使对集体所有土地进行确权、登记等的权利，或对已经登记的集体所有土地使用证依法予以变更或注销登记。法律没有规定被上诉人可以对《集体土地建设用地使用证》予以撤销的权利，因此，被上诉人于2003年6月11日在《江门日报》上以公告的形式作出撤销恩平市XX公司持有的编号为台集（北）字第201161、005189号《集体土地建设用地使用证》的行为没有法律依据。上诉人认为被上诉人以公告撤销的形式剥夺上诉人的权利，而法律上没有赋予被上诉人有“撤销”的行政行为权力的上诉理由成立，本院应予支持。
依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项和第六十一条第（二）项的规定，判决如下：
一、 撤销X山市人民法院（2003）台法行初字第2号行政判决；
二、 撤销X山市国土资源局2003年6月3日作出的撤销原XX公司编号为台集建北字第201161、00518Z9号的《集团土地建设用地证》的决定；
三、 X山市国土资源局应当在法定期限内重新作出具体行政行为。
本案一、二审诉讼费各100元由X山市国土资源局负担。
本判决为终审判决。”
（备查：一审二审行政判决书、一审二审代理词。判决书包含：原被告及上诉被上诉人双方名称、地址、委托代理人、主张；法庭认定的事实、判决的理由、判决结果）
