案情
2005年7月，某装饰有限公司法定代表人、股东罗某向单位和个人借款420万元，自筹90万元，将该公司注册资本由108万元增至618万元。同时，某会计师事务所对该公司增加注册资本和股东罗某等出资情况进行了审验；某建筑有限公司的建筑施工三级资质证书和某装饰有限公司的工商注册变更为某建业有限公司（下称建业公司），法定代表人仍为罗某。几天后，罗某将该公司注册资本618万元中的420万转出还予他人。同年10月，建业公司中标承建了面积为3.3万余平方米的工程项目，该工程于2006年11月竣工验收。12月，罗某变更建业公司的名称及注册地，因该工程建设拖欠材料款、分包劳务费等债务纠纷，材料商、民工等不断上街、上访，其建筑施工三级资质未能得到变更和转移；罗某所在的公司除承建上述工程外没有承揽其他工程项目， 2007年5月以后，基本处于停业状态。
一审法院依照刑法第一百五十九条的规定，认为被告人罗某出资成立公司后，抽逃出资数额巨大，其行为已构成抽逃出资罪，依法判处有期徒刑二年，并处罚金10万元。宣判后，被告人不服，以不构成犯罪为由提出上诉。二审法院审理后认为，一审法院对被告人罗某的定罪量刑正确，裁定驳回上诉，维持原判。但一、二审法院对该罪名客观要件的认定存在分歧。
一种意见认为，刑法第一百五十九条规定的抽逃出资罪，其客观要件“数额巨大、后果严重或者其他严重情节”为选择性的关系，行为人只要具备其中要件之一即可。另一种意见认为，刑法第一百五十九条规定的“数额巨大、后果严重或者其他严重情节”不应当理解为选择性的关系，应当理解为行为人除抽逃出资数额巨大外，还应当具备有后果严重或其他严重情节的条件。
评析
本案争议的焦点主要涉及对抽逃出资罪客观要件的理解和适用，上述两种意见笔者倾向于第二种意见，其理由为：
抽逃出资罪，是指公司发起人、股东违反公司法的规定在公司成立后抽逃其出资，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的行为。本罪在客观方面表现为违反我国公司法的规定，在公司成立后抽逃其出资，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的行为。对行为后果程度要件的数额巨大、后果严重或者有其他严重情节，从刑法条文的字面含义看，三者是并列关系，可以理解为只要具备抽逃出资数额巨大、后果严重或者其他严重情节三者条件之一即可。笔者认为，该罪名客观要件的认定，不应当纯粹从法条字面含义上理解，应从刑法的法律属性和法条立法精神及其犯罪构成来理解和认识。
其一，从刑法的法律属性和立法原理看，刑法所保护的是所有受到犯罪侵害的社会关系，且所有部门法所保护和调整的社会关系，也都同时借助刑法的保护和调整；还具有对其他部门法律补充性的特点，我国有许多部门法，需要保护和调整的社会关系都首先由部门法来保护和调整，只有当部门法不能充分保护某种法益或不足以抑止某种社会危害行为时，才由刑法调整。刑法的这一特性在调整经济行为上体现较为突出。且任何犯罪都有一定程度的社会危害性。行为人构成抽逃出资罪其客观要件，如果只是具有抽逃出资数额的条件，缺乏后果严重或其他严重情节的情形，有悖刑法关于该法条的立法精神。笔者认为，行为人抽逃出资如果仅有达到一定数额的条件，没有行为后果严重或其他严重情节者，可以我国公司法或工商管理制度予以调整和规范；如果行为人抽逃出资数额不大，后果不严重，也没有其他严重情节的，就不构成犯罪。本案被告人的行为首先违反了我国公司法第36条、第92条关于公司出资管理及国家工商管理制度等相关规定。其次，被告人抽逃出资420万元，属数额巨大；因债务纠纷致使公司基本停产，不能正常经营的其他严重情节的情形，适用公司法等部门法已不能够充分保护和调整其行为所侵害的社会关系，属于刑法调整的范围，其行为符合抽逃出资罪的构成特征。
其二，最高人民法院对抽逃出资罪客观要件的具体情形如抽逃出资数额巨大、后果严重等的具体标准没有作统一规定，各地在司法实践中大多是按照高级人民法院制定的标准执行，各地执行的标准也不尽相同；最高人民检察院、公安部于2001年4月联合颁布实施的《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》关于抽逃出资罪的追诉标准规定：公司发起人、股东违反公司法的规定，在公司成立后抽逃出资，涉嫌下列情形之一的，应予追诉：1. 抽逃出资，给公司、股东、债权人造成的直接经济损失累计数额在10万元至50万元以上的；2.虽未达到上述数额标准，但具有下列情形之一的：①致使公司资不抵债或者无法经营的…这一规定，没有明确抽逃出资数额巨大的具体标准，同时，其含义可理解为，行为人具有抽逃出资达一定数额外，还应具有上述规定的行为后果情形之一的条件。本案依照刑法规定，按照四川省高级人民法院制定的抽逃出资数额和其他严重情节具体执行标准，予以定罪处罚。
其三，法律的局限性和滞后性客观存在。我国为大陆法系成文法国家，司法实践或判例上升到法律规定或司法解释尚有一定的距离和严格的程序，立法程序法定化。从我国现阶段社会发展等实际状况出发，特别是当今市场经济条件下，新生事物层出不穷，新的社会矛盾不断出现，成文的法律法规不具有可预见性，具有局限性和相对滞后性。抽逃出资罪其客观要件的认定，如果只要具备抽逃出资数额巨大的客观要件，没有行为后果严重或其他严重情节就予以定罪处罚，从现阶段全国各地公司企业的资本金管理，部分公司股东法律意识淡薄，有的缺乏诚信意识等实际状况来看，该罪名的法律适用势必过于宽泛，这影响刑罚的打击力度，也与现阶段的刑事政策不太相符合。
因此，刑法规定的抽逃出资“数额巨大、后果严重或者其他严重情节” 的客观要件，应严格依照刑法规定和立法精神，从具体案情出发，结合当前的刑事政策，以正确理解和适用。（四川省自贡市中级人民法院·邓维聪）
