（2005）渝一中民初字第187号
原告重庆三仕商贸有限公司（下称三仕公司），住所地重庆市渝中区枇杷山正街86号。
法定代表人胡尚武，总经理。
委托代理人余长江，男，1972年12月出生，该公司法律顾问，住所在地重庆市九龙坡区谢家湾正街21幢77户。
被告重庆市渝海实业总公司（下称渝海公司），住所地重庆市渝中区民生路329号渝海大厦29楼。
法定代表人张青，董事长。
委托代理人孙晓于，重庆市红岩律师事务所律师。
委托代理人王天强，重庆市红岩律师事务所律师。
第三人海南祥禾出租旅游汽车公司（下称祥禾公司），住所地海南省海口市金贸区傍海小区8号楼。
法定代表人元钢，总经理。
原告三仕公司诉被告渝海公司、第三人祥禾公司借款合同纠纷一案，原告三仕公司于2005年3月16日向本院提起诉讼，本院于同年3月23日受理后，依法由审判员宋勇担任审判长并主审，与审判员唐小平、代理审判员徐红组成合议庭，共同负责对案件的审判，适用《中华人民共和国民事诉讼法》第一审普通程序，于同年5月24日公开开庭进行了审理。原告三仕公司的代理人余长江，被告渝海公司的委托代理人孙晓于、王天强到庭参加诉讼。第三人祥禾公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。其间，本院根据原告三仕公司的申请，查封了被告渝海公司登记于案外人刘支越、张国明、陈劲名下的房产。本案现已审理终结。
原告三仕公司诉称，2000年7月10日，第三人祥禾公司向原告三仕公司借款210万元，借款期限为三个月。借款期限届满后第三人祥禾公司未还，原告三仕公司遂向海南省海口市新华区人民法院起诉，请求判令第三人祥禾公司偿还借款本金210万元并支付相应利息。200l年2月12日，海口市新华区人民法院作出（2001）新经初字第13号民事判决书，判决第三人祥禾公司返还原告三仕公司借款本金210万并支付相应利息。
该判决生效后，第三人祥禾公司因资金紧张不能履行还款义务，原告三仕公司即向法院申请强制执行，在执行过程中双方达成和解协议。尔后，第三人祥禾公司拒绝执行和解协议，故原告三仕公司与第三人祥禾公司于2001年5月30日签订还款协议及补充协议，并由被告渝海公司承担连带担保责任。2003年11月5日，原告三仕公司向第三人祥禾公司书面致函催收该债务，第三人祥禾公司至今仍末履行该还款义务。
另据原告三仕公司调查发现：2001年12月18日，被告渝海公司曾向第三人祥禾公司借款1540万元，到现在，第三人祥禾公司也没有向原告三仕公司偿还债务，同时，第三人祥禾公司也不向被告渝海公司催收该借款，被告渝海公司至今也没有将该借款偿还第三人祥禾公司。又因第三人祥禾公司是由海南渝海实业总公司投资设立，海南渝海实业总公司与被告渝海公司是由相同的股东投资组建，该两公司其实质上是一套人马，两块牌子。第三人祥禾公司一直既不向被告渝海公司催收借款，又不以诉讼的方式向被告渝海公司主张偿还借款的行为，已经损害了原告三仕公司的合法利益，致使原告三仕公司的到期债权无法实现。
根据《合同法》第73条规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外”，“代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担”以及《民诉法》第108条的规定，特诉至贵院，请求：1、依法判令被告渝海公司代为第三人祥禾公司向原告三仕公司偿还到期债务210万元及相应利息；2、本案诉讼费由被告渝海公司承担。
原告三仕公司向本院提交了海口市新华区人民法院民事判决书、执行调解协议、执行裁定、还款协议、补充协议、催款函、送达回证、划款凭证、移交清单、工商资料、海南渝海成立祥禾公司的相关资料、报刊等证据，并向本院申请证人刘继成出庭作证，以支持其诉讼请求。
另，据原告三仕公司提交的证据清单载明，其提交的第二组第二份证据为张天荣、刘继成、曾绕荣、夏勤的证人证言，但原告三仕公司提交的证据中并无此四人的证言。
被告渝海公司辩称，原告三仕公司与第三人祥禾公司的诉讼已经海口市新华区人民法院审理终结，判决执行是用第三人祥禾公司在被告渝海公司处的20%股权偿还该借款，是由于原告三仕公司的原因才没有办理过户手续。我方与此案的关系是，原告三仕公司曾起诉过担保责任，但败诉，现又通过代位权来起诉。
被告渝海公司未向本院提交证据。
第三人祥禾公司未答辩，也未向本院提交证据。
被告渝海公司对原告三仕公司提交的催款函因认为该函是向第三人祥禾公司发出的，与其无关，故对该证据的真实性有异议；对原告三仕公司提交的划款凭证、移交清单、海南渝海成立祥禾公司的相关资料中的渝海总发（1991）第60号文件因是复印件，故对该证据的真实性不予确认；对原告三仕公司提交的其他证据的真实性无异议。
原告三仕公司申请的证人刘继成依法出庭作证，诉辩双方对证人身份均无异议，且双方均对证人刘继成进行了法庭质询。
本院对双方无争议的证据的真实性及证人刘继成的法庭证言予以采信。被告渝海公司虽对原告三仕公司提交的催款函存在异议，但其异议的内容实为该证据的证明力问题，因被告渝海公司并未提出相反的证据反驳该证据的真实性，故本院对催款函的真实性予以采信。原告三仕公司提交的划款凭证虽为复印件，但因证人刘继成的法庭证言能与该划款凭证相印证，故本院对划款凭证的真实性予以采信。因原告三仕公司提交的移交清单、海南渝海成立祥禾公司的相关资料中的渝海总发（1991）第60号文件是复印件，且被告渝海公司对此存有异议，故本院依照最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第78条和最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第49条的规定，对该证据的真实性不予采信。
根据诉辩双方的法庭陈述及有效证据，构成如下法律事实：
原告三仕公司因与第三人祥禾公司存在借款合同纠纷，海口市新华区人民法院于2001年2月12日作出（2001）新经初字第13号民事判决，判令第三人祥禾公司于该判决生效后十日内给付原告三仕公司借款本金210万元及利息（利息按中国人民银行规定的同期半年期流动资金贷款利率计算，从2000年7月19日计算至该判决限定的履行日止，若逾期则按银行同期贷款的最高利率双倍支付迟延履行期间的利息），该案诉讼费20860元由第三人祥禾公司负担。
该案生效后执行中，原告三仕公司因与第三人祥禾公司达成以股抵债协议，海口市新华区人民法院于2001年4月17日依照《中华人民共和国民事诉讼法》第223条规定作出（2001）海新法执字第327号民事裁定，将第三人祥禾公司所持有的被告渝海公司22.7%的股份转让给原告三仕公司持有，以抵偿第三人祥禾公司拖欠原告三仕公司的210万元债务及利息。但该协议和裁定并未实际履行和执行。
2001年5月30日，原告三仕公司与被告渝海公司、第三人祥禾公司、案外人海南渝海实业开发总公司共同签订还款协议，主要约定，第三人祥禾公司返还210万元本金及利息，并承担诉讼费20860元，第三人祥禾公司暂时因经济困难恳请原告三仕公司不要申请强制执行，并保证在2002年6月30日前将本金、利息、诉讼费付清。利息计算方式为：从2000年7月19日起计算至2001年2月28日止，按中国人民银行规定的同期半年期流动资金贷款利率计算；2001年3月1日起按银行同期贷款的最高利率双倍计算利息。该协议由被告渝海公司和案外人海南渝海实业开发总公司共同承担连带担保责任。2002年6月20日，上述四方再次签订补充协议，将还款期限延长至2003年6月30日。
2003年11月5日，因被告渝海公司、第三人祥禾公司、案外人海南渝海实业开发总公司均未履行上述协议，原告三仕公司乃向第三人祥禾公司发出催还借款函。但第三人祥禾公司至今仍未履行上述协议。
另查明，2001年12月18日第三人祥禾公司以电汇方式交付给被告渝海公司1540万元，该电汇凭证上载明的汇款用途为购房款。证人刘继成在庭审中证称，其曾为被告渝海公司总经理、副经理，电汇凭证上所谓的购房款实为借款，当时未约定还款期限，该借款至今未归还。
根据庭审中原告三仕公司以有效证据证明的事实，本院依照法律的规定对双方当事人的民事责任评判如下。
本院认为，原告三仕公司因与第三人祥禾公司发生借款合同纠纷，业经海口市新华区人民法院作出民事判决，且该判决已经发生法律效力，故原告三仕公司对第三人祥禾公司享有合法的到期债权，该债权的本金及利息，海口市新华区人民法院的民事判决已经作了明确规定，第三人祥禾公司应当依法向原告三仕公司清偿该债务。虽然，双方在协商偿债的过程中，曾有以股抵债的约定，但该约定并未实际履行，故原告三仕公司与第三人祥禾公司之间的债权债务关系并未消灭，原告三仕公司仍对第三人祥禾公司依法享有到期债权。
《中华人民共和国合同法》第七十三条第一款规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外”。第三人祥禾公司不依法清偿对原告三仕公司所负担的债务，却又不以诉讼或仲裁的方式向被告渝海公司主张自己债权，此种行为已对原告三仕公司的债权造成了损害，故原告三仕公司有权依照法律的规定，向被告渝海公司主张代位权。
根据本案诉辩双方的诉称与抗辩，本院认为还有必要向双方当事人说明本案所涉的另外几个法律问题。
1、关于本案的案由。本案本院是以借款合同纠纷立案，但因本案原告三仕公司与被告渝海公司之间并无借款合同关系，故以借款合同纠纷确定本案案由不符合法律规定。原告三仕公司在本案中主张的权利为法律规定的代位权，故本案的案由应确定为代位权纠纷。
2、关于本案是否属于重复起诉。原告三仕公司曾与第三人祥禾公司发生过借款合同纠纷的诉讼，并获得了人民法院的判决，但该纠纷的诉讼标的为借贷法律关系。本案原告三仕公司虽再次与第三人祥禾公司发生诉讼，但本案的诉讼标的为代位权法律关系。因两案的诉讼标的不同，故不属于重复起诉。
3、关于第三人祥禾公司给付被告渝海公司1540万元的法律后果。证人刘继成在本案庭审中已经证实，第三人祥禾公司给付被告渝海公司1540万元的行为，名为购房实为借贷。行为人双方将借贷的真实意思表示为房屋买卖关系，故该表示行为因并非双方的真实意思而无效。借贷虽为双方的真实意思，但因该借贷行为违反了我国金融法律法规的规定，故该借贷行为至始无效。按我国无效合同的处理原则，被告渝海公司应将该1540万元借款返还给第三人祥禾公司，故第三人祥禾公司对被告渝海公司存在1540万元的到期债权。
4、关于第三人祥禾公司在本案中是否应享有上诉权。代位权诉讼中的第三人是否享有上诉权，目前我国的法律及司法解释并无明确规定。本院认为，代位权诉讼中的第三人与有独立请求权的第三人和无独立请求的第三人在诉讼中的法律地位显然不同，因为代位权诉讼中的第三人，本应处于原告的诉讼地位，基于代位权的法律规定，其诉讼权利和实体权利，实际被代位权人所行使。故在代位权诉讼中，虽然本案并未直接判决第三人承担任何义务，但如第三人认为代位权人和人民法院的判决损害其合法权益，应允许其上诉，通过上诉审程序对其合法权益予以救济。
综上所述，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条、第一百三十条、《中华人民共和国合同法》第七十三条第一款之规定，判决如下：
一、限被告重庆市渝海实业总公司在本判决生效后十日内，给付原告重庆三仕商贸有限公司210万元本金及利息（利息计算方式为：从2000年7月19日起计算至2001年2月28日止，按中国人民银行规定的同期半年期流动资金贷款利率计算；2001年3月1日起至本判决确定的给付之日止，按银行同期贷款的最高利率双倍计算利息）。
二、被告重庆市渝海实业总公司与第三人海南祥禾出租旅游汽车公司之间的债权债务关系在上述第一项给付金额的范围内消灭。
本案案件受理费25010元，其他诉讼费3751元，诉讼保全受理费15520元，诉讼保全其他诉讼费500元，合计44781元，由被告重庆市渝海实业总公司承担（此款已由原告重庆三仕商贸有限公司垫付，由被告重庆市渝海实业总公司在本判决生效后十日内给付原告重庆三仕商贸有限公司）。
本案当事人（含本案第三人）如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市高级人民法院。同时，直接向该院预交上诉案件受理费。递交上诉状后上诉期满七日内仍未预交诉讼费又不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。
双方当事人在法定上诉期内均未提出上诉或仅有一方上诉后又撤回的，本判决发生法律效力，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向本院申请强制执行。申请执行的期限，双方当事人是自然人的为一年，一方或双方是法人或其他组织的为六个月，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算。
审 判 长 宋 勇
审 判 员 唐小平
代理审判员 徐 红
二零零五 年 六 月 六 日
书 记 员 谢 懿
