富滇银行股份有限公司昆明科技支行与刘星等金融借款合同纠纷上诉案
昆明市中级人民法院
民事判决书
（2008）昆民四终字第170号
上诉人（原审原告）富滇银行股份有限公司昆明科技支行（原昆明市商业银行股份有限公司科技支行）
住所：昆明市春晖小区英茂花园6幢9—10号。
负责人施德宏，该行行长。
委托代理人雷泽山、刘潇瑜，建纬昆明律师事务所律师，均为一般诉讼代理。
被上诉人（原审被告）刘星。
委托代理人信聪林，高宇峰，云南八谦律师集团律师，均为特别授权代理。
被上诉人（原审被告）刘俊材。
委托代理人信聪林，高宇峰，云南八谦律师集团律师，均为特别授权代理。
被上诉人（原审被告）云南滨海实业有限公司
住所：昆明市东风西路280号。
法定代表人白旭东，该公司董事长。
委托代理人董咸庆，云南恒业律师事务所律师，特别授权代理。
上诉人富滇银行股份有限公司昆明科技支行（以下简称：科技支行）因与被上诉人刘星、刘俊材、云南滨海实业有限公司（以下简称：滨海公司）金融借款合同纠纷一案，不服昆明市五华区人民法院（2007）五法民三初字第284号民事判决，向本院提起上诉。本院于2008年8月6日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院确认以下事实：2000年7月25日，科技支行与刘星和滨海公司签订《房屋按揭借款合同》，合同约定刘星向科技支行借款人民币290000元（以下均为人民币）购买位于昆明市东风西路“文贸大厦”七楼B座房屋，借款期限为二十年，自2000年8月4日起至2020年8月3日，月利率4.65‰，刘星按月归还贷款本金1208元，利息逐月结算还清。贷款担保为抵押加阶段性保证，即科技支行以刘星提供的所购住房抵押，在刘星取得该住房的《房屋所有权证》和办妥抵押登记之前，由滨海公司提供阶段性连带保证责任。保证期间为借款合同生效之日起至抵押的房屋取得房屋所有权证，办妥房产保险和抵押登记，并将《房屋他项权证》及其他有关资料交科技支行代为保管止。并约定刘星累计三个月未偿还贷款本息和相关费用的，科技支行有权提前收回已发放的贷款本息，并有权要求保证人履行保证责任等事项。同日，刘俊材出具保证书，在该保证书内载明，为使保证能落到实处，刘俊材愿将其名下的住宅一套（昆明市金康园105栋1单元302室的房屋）作为抵押，因该住宅产权证正在办理中，刘俊材保证从即日起3个月内，将产权证正本交付科技支行。至起诉之日止，刘俊材并未办理该房屋的抵押登记手续。刘星签约后，科技支行依约履行了放款义务。至2004年6月21日前刘星均按约履行还款义务。
2004年7月，案外人张园因所购买的“文贸大厦”第十二楼B、C座房屋产权证办理问题，以科技支行、滨海公司、工贸公司为被告，向昆明市五华区人民法院提起诉讼，要求由工贸公司、滨海公司继续履行与张园签订的《商品房购销合同》，为张园办理文贸大厦十二层B、C座商品房的产权证；由工贸公司、滨海公司支付逾期办理产权证的违约金；确认科技支行对文贸大厦十二层B、C座商品房的抵押权消灭；科技支行对逾期办理产权证的违约金承担连带责任。法院于2005年1月12日作出（2004）五法民二初字第255号民事判决书，判决书在查明事实部分确认了：2003年11月20日，根据科技支行的申请，云南省高级人民法院作出（2003）云高民二初字第13号民事裁定书，查封、扣押了文贸大厦七至十六层商品房，所查封的房屋中不含张园购买的文贸大厦第十二层B、C座商品房。（2004）五法民二初字第255号民事判决书认定张园与工贸公司签订的商品房买卖合同有效，张园依法取得了文贸大厦第十二层B、C座商品房的所有权；工贸公司、滨海公司负有协助张园办理财产权属登记的义务；科技支行不再对文贸大厦第十二层B、C座商品房享有抵押权，科技支行应在抵押物转让后向登记机关申请撤销文贸大厦厦第十二层B、C座商品房的抵押登记，以协助张园办理财产权属登记，且科技支行所负协助义务的履行是工贸公司和滨海公司履行协助义务的前提；判决工贸公司、滨海公司及科技支行于判决生效后三十日内依法履行协助张园办理文贸大厦第十二层B、C座商品房的财产权属登记义务。判决生效后，张园向昆明市五华区人民法院申请强制执行。2007年4月6日，法院以（2005）年度五法执字第692号《执行回告》回告张园，回复内容为：一、文贸大厦的土地使用权因工贸公司与工贸公司经营部、中国建设银行云南省分行营业部纠纷案件进入执行程序后，文贸大厦的土地使用权被作价10180000元抵偿给中国建设银行云南省分行营业部及工贸公司经营部，且也进入昆明中院的执行程序；二、因滨海公司、工贸公司拖欠云南省第六建筑工程公司工程款，云南省第六建筑工程公司要求行使优先权从已抵偿给科技支行的文贸大厦楼层中返还二层给其；三、文贸大厦办证所需的土地规划，建设规划，工程验收等资料均掌握在滨海公司及工贸公司处；四、1999年科技支行向昆明市房屋交易产权管理处申请办理了文贸大厦三至二十三层房屋的抵押登记，现该抵押登记仍未解除。2004年云南省高级人民法院查封了文贸大厦三层、七至十五层，昆明市房屋交易产权管理处回函暂时无法办理产权登记手续。此前，1999年3月12日，工贸公司以文贸大厦综合商住楼土地使用权为抵押物设立抵押，向中国建设银行云南省分行营业部抵押贷款8000000元。同年4月，工贸公司、中国建设银行云南省分行营业部到昆明市土地管理局办理了土地使用权抵押登记，中国建设银行云南省分行营业部领取了由土地部门颁发的昆他项（99）字第26号土地他项权利证明书。因工贸公司未归还借款本息，中国建设银行云南省分行营业部以工贸公司为被告，滨海公司、云南省文化厅招待所为第三人向云南省昆明市中级人民法院提起诉讼。2002年9月26日，该案经云南省高级人民法院以（2002）云高民二终字第142号民事判决书终审裁决由工贸公司在判决生效后十日内归还借款本金8000000元及利息；承担中国建设银行云南省分行营业部的律师代理费49200元，若工贸公司不能按期偿还债务，则以抵押的文贸大厦综合商住楼土地使用权折价、拍卖、变卖予以清偿。
2007年4月，科技支行向法院起诉，请求判令解除科技支行与刘星、滨海公司签订的房屋按揭借款合同；判令刘星归还借款本金236848元及利息（自2004年5月21日起计至2006年12月20日止的利息为35768.62元， 自2006年12月21日起至还款之日止的利息按月利率6.3‰计息）；判令科技支行有权就抵押物文贸大厦七楼B座房屋、昆明市金康园105栋1单元302室的房屋实现抵押权，从房屋处置价款中优先受偿；判令刘俊材、滨海公司承担连带偿还责任；由刘星、滨海公司承担科技支行为实现债权支付的律师代理费13631元。
原审法院认为，科技支行与刘星、刘俊材、滨海公司对签订按揭借款合同的事实无异议；刘星对其自2004年6月起即暂停偿还所欠借款本息的事实也无异议。本案各方当事人争议的焦点是：刘星暂停偿还借款行为是否属于行使不安抗辩权的合法行为？
根据《合同法》第六十八条的规定，不安抗辩权是指应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方在履行期限到来后，将不能或不会履行债务，则在对方没有履行或担保之前，有权暂时中止债务的履行。从不安抗辩权的内容来看，它必须适用于双务合同。刘星认为：在科技支行与刘星签订按揭贷款合同后，科技支行没有依法申请撤销文贸大厦七楼B座商品房上设置的在建工程抵押权，甚至是在法院已作出裁决的情况下也不申请撤销所设置的在建工程抵押登记，导致刘星所购买的文贸大厦七楼B座商品房的所有权证无法办理，使刘星面临既要承担按揭贷款，又因科技支行不解除在建工程抵押登记而无法办理权属登记的“钱房两空”的不安状态，刘星有权行使不安抗辩权。刘星所主张的不安抗辩权是否得以成立的条件之一是科技支行是否负有申请撤销文贸大厦七楼B座商品房上设置的在建工程抵押登记的义务？该撤销登记义务是否属于本案按揭借款合同约定的义务？
1999年8月，科技支行作为抵押权人已取得了文贸大厦三层至十六层在建工程的抵押权。2000年，科技支行、刘星、滨海公司签订房屋按揭借款合同，这一行为表明科技支行知道并且同意、认可抵押人、开发商将抵押物转让给刘星。根据《担保法》及《城市房地产抵押管理办法》的规定，开发商如将已抵押的房地产进行预售，则转让抵押财产所得的价款应当向抵押权人提前清偿房地产抵押贷款或提存。法律规定转让抵押财产的价款应当提前清偿债务或提存，这实际上已替代了抵押物追及权的行使。科技支行认可抵押人及工贸公司转让抵押物，可以认为是科技支行提前行使了变价权，科技支行对抵押物的抵押权在刘星支付了转让抵押物的价款时已提前实现，因此，自科技支行与刘星、滨海公司签订房屋按揭借款合同，刘星支付了购房款后，科技支行不得再对文贸大厦七楼B座商品房主张在建工程抵押权，科技支行即负有解除文贸大厦七楼B座商品房在建工程抵押登记的义务。该义务产生于科技支行与刘星、滨海公司签订房屋按揭借款合同，刘星取得借款，支付了购房款后。科技支行与刘星所签房屋按揭借款合同中也明确约定刘星用以购买房屋作为抵押，科技支行与刘星必须依照法律规定办理抵押物的抵押登记手续。如科技支行不履行解除文贸大厦七楼B座商品房在建工程抵押登记的义务，商品房抵押登记不可能办理，故法院认为解除文贸大厦七楼B座商品房在建工程抵押登记是科技支行为履行房屋按揭借款合同而负有的义务，该撤销登记义务属于本案房屋按揭借款合同约定的义务。该义务虽然没有以文字形式表述在房屋按揭借款合同上，但却为合同应有之义。
滨海公司至今对科技支行负有巨额债务，而滨海公司在向科技支行借款时即是以文贸大厦三层至十六层在建房屋作为抵押，且云南省高级人民法院在2004年即查封了文贸大厦三层、七至十五层，如科技支行不解除对文贸大厦七楼B座商品房的在建工程抵押登记，不仅刘星的房屋产权证难以办理，而且刘星还要面临着其所购房屋拍卖、变卖的风险，那么刘星极有可能处于既得不到所购房屋，又必须归还科技支行借款的“钱房两空”状态。
我国《合同法》、《民法通则》均规定了诚实信用原则。诚信原则要求双务合同的当事人应彼此尊重对方的利益，并建立密切的协作关系。双务合同的基本性质决定了双方的利益应维持平衡。这种利益平衡的维持当然是以诚信原则为指导。科技支行既是滨海公司在建工程抵押贷款的贷款行，也是刘星房屋借款的贷款行，滨海公司在科技支行处开设有银行帐户，刘星所支付的购房款也是进入滨海公司在科技支行处开立的帐户，科技支行通过帐户管理等多种手段可以控制开发商销售所得的款项，完全可以控制并回收转让抵押财产所得的价款。而科技支行在刘星将购房款支付到滨海公司在科技支行处开立的帐户后，却不收回转让抵押财产的价款，科技支行对此有过错，由此产生的贷款至今不能收回的风险应有科技支行承担。科技支行既不回收转让抵押财产所得的价款，又不解除已转让房屋的在建工程抵押登记，无疑是将自己应当承担的风险转嫁给购房者承担，使科技支行与房屋按揭借款的对方当事人之间的利益关系是去了平衡，这显然是不公平的。
综上所述，科技支行不履行解除刘星所购房屋的在建工程抵押登记的义务，将导致刘星处于既得不到所购房屋，又必须归还科技支行借款的“钱房两空”的危险状态，且这一危险状态极具现实可能性，法院认为刘星主张的不安抗辩权可以成立，而科技支行至今未解除文贸大厦七楼B座商品房的在建工程抵押登记。在科技支行解除文贸大厦七楼B座商品房的在建工程抵押登记前，刘星有权中止履行归还借款本息的义务。滨海公司在本案中所负有的保证义务作为从债务，因刘星行使了不安抗辩权，其效力自然及于保证人滨海公司。据此，依照《合同法》第六十八条、第六十九条、《担保法》第二十条、第四十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零七条之规定，判决如下：驳回科技支行的诉讼请求。
原审判决宣判后，原审原告科技支行不服，向本院提起上诉，请求：一、撤销昆明市五华区人民法院（2007）五法民三初字第284号民事判决，并依法改判支持科技支行的原审诉讼请求。二、由刘星、刘俊材、滨海公司承担原审及二审的诉讼费。其主要上诉理由是：一、原审判决认定刘星可以主张不安抗辩权为认定事实错误。其理由如下：1、科技支行不存在《合同法》第六十八条的一款第一项至第三项所规定的情形，科技支行作为国有金融企业，从无经营状况严重恶化；或转移财产、抽逃资金，以逃避债务；或丧失商业信誉等情形，刘星也无任何证据予以证明科技支行具有上述情形。2、本案诉争系房屋按揭借款合同，贷款人科技支行已经按照该合同的约定履行了贷款义务，而借款人刘星却未按约定履行到期归还借款本息的义务。故科技支行不存在“有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。3、原审判决将所谓的科技支行未解除刘星所购买的文贸大厦七楼B座商品房在建工程抵押登记，认定是科技支行履行《房屋按揭借款合同》而负有的义务，为认定事实错误。首先，在《房屋按揭借款合同》中，刘星与科技支行并未约定所谓的“科技支行解除本案所涉房屋的在建工程抵押登记”的义务。无任何法律规定或者推理出在借款合同中，科技支行负有该义务。其次，在（2004）五法民二初字第255号民事判决中，既未明确认定科技支行负有解除在建工程抵押登记的义务，也未确认科技支行具有案涉房屋在建工程抵押登记的协助义务。最后，刘星购买案涉房屋在建工程抵押登记是否解除，该房屋所有权证能否办理，为商品房购销合同纠纷的法律关系，而科技支行非该合同关系中的当事人，科技支行在其中无合同权利义务。因此，原审判决将商品房购销合同关系中所谓的科技支行协助刘星办理产权登记的义务，来认定作为本案借款合同中的义务，既与本案的借款合同纠纷无关联，也无法律依据。4、原审判决认为如科技支行不能履行解除案涉房屋在建工程抵押登记的义务，商品房抵押登记即不可能办理，属于认定事实错误。事实上，不能办理案涉房屋的抵押登记在于刘星未办理房屋的房屋所有权证，而未能办理房屋所有权证为文贸大厦国有土地使用权与房屋所有权相分离等诸多原因，故刘星所谓的“因存在在建工程抵押权，故不能办理《房屋所有权证》”的说法无事实和法律依据。相反，其他案外人已就文贸大厦的部分房屋办理了房屋所有权证，可见，在建工程抵押登记是否解除，并不妨碍房屋所有权证的办理。5、本案中，文贸大厦在建工程抵押的担保物权已消灭，该在建工程抵押登记应已自然注销。依据（2004）昆民执字第430－1—436－1号民事裁定书，滨海公司将文贸大厦折价抵偿给了科技支行，因“以物抵债”这一在建工程抵押权的实现方式，文贸大厦在建工程抵押的担保物权已消灭，其抵押登记已然注销。二、即使刘星欲主张不安抗辩权，也应履行及时通知科技支行的义务，但刘星从未履行该义务。原审判决认定刘星履行了通知义务属认定事实错误。三、假设刘星的不安抗辩权成立，则本案案涉的《房屋按揭借款合同》也同样应当解除。刘星自2004年6月就停止履行义务，至今已长达四年，在科技支行未能恢复履行能力并提供相应担保的前提下，刘星应当解除合同，否则，刘星是怠于行使其权利。依据合同解除的法律后果，刘星也应当归还其拖欠的借款本息。四、原审判决认定科技支行将自己应当承担的风险转嫁给了刘星等购房者，并致使与刘星等《房屋按揭借款合同》借款人的利益关系失去平衡，属认定事实错误。（2004）五法民二初字第255号民事判决中以已确认张园享有房屋所有权，（2004）昆民执字第430－1—436－1号民事裁定未将案涉房屋作为以物抵债的财产，故在文贸大厦以物抵债后，也就不存在还要对文贸大厦进行拍卖、变卖的可能或风险，故在本案中，刘星根本不存在“钱房两空”的危险状态，相反，如果判决支持刘星的不安抗辩权，因未能办理抵押登记，科技支行一方面无法享有并实现抵押权，另一方面科技支行又收不回贷款，此时是科技支行将处于钱房两空的不安状态，而刘星却可以不用归还借款本息而实际享有使用房屋。综上，原审判决认定事实错误，进而适用法律错误，最终导致判决结果不公。
被上诉人刘星答辩称：科技支行与商品房买卖及办理房屋权属登记具有重要关系，本案并非简单的借款合同关系，而是房屋按揭借款合同关系，科技支行应承担办理本案所涉房屋的权属登记的附随或者协助义务；科技支行在明知文贸大厦在建工程范围内的土地已经抵押给其他银行的情况下，还违法违规放贷，其放贷行为具有严重过错，导致的贷款风险只能由其承担；原审法院认定刘星可以主张不安抗辩权的认定正确，刘星还主张了先履行抗辩权，先履行抗辩权同样成立；文贸大厦土地和地上建筑物权属主体分离的客观事实不能作为科技支行的抗辩事由，而且即使担保物权消灭，在建工程抵押登记也不可能自然注销；科技支行称即使刘星的不安抗辩权成立，房屋按揭借款合同也同样应当解除的说法不成立。另外，从刘星停止还款到科技支行起诉已超过两年诉讼时效期间，科技支行的诉讼请求不应得到法律保护。故原审判决事实认定清楚，法律适用得当，依法应驳回科技支行的上诉请求。
被上诉人刘俊材答辩称：其虽然提供了房屋作担保，但是没有办理抵押登记手续，因此其只以保证的方式提供担保，并且在主合同当事人行使抗辩权不应承担相应法律责任的情况下，保证人无需承担相应责任，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人滨海公司答辩称：原审判决事实清楚，适用法律正确，应依法予以维持。......
