2007年10月8日，某私立幼儿园没有办理任何招投标手续，将其教学楼工程直接发包给某建筑公司施工，工程款采用“包死价”67万元。工程实际施工中，双方进行了部分增减变更（实际增加约15%的工程量）。2008年4月25日，工程经验收合格。某建筑公司自行结算，工程实际造价高达150余万元。幼儿园已支付工程款50余万元。因双方对工程价款不能协商一致，建筑公司向法院提起诉讼，要求幼儿园按鉴定价格支付剩余工程款。
本案中，因幼儿园的教学楼工程属于关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目范围，根据招标投标法第三条的规定，工程依法必须进行招投标。被告违反招标投标法中的强制性规定，直接将工程发包给原告施工，建设工程合同依法无效。对此，双方基本没有异议。但原告请求按鉴定价格支付剩余工程款，法院是否应当支持，分歧很大。
第一种意见认为，原告方按工程成本价支付工程款的请求不能成立。主要理由如下：
1.从双方的合同内容看，工程价款采用了固定价格条款，双方已明确约定对价格不作调整，也即俗称的“包死价”。
2.双方的合同即使无效，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第二条“建设工程合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的有关规定，被告也只需按合同约定价款支付剩余工程款。对于增加的工程量，如果双方不能协商一致，可以判令被告按鉴定价格另行给付。
3.目前我国建筑市场属于发包人市场，发包人在签订合同时往往把工程款压得很低，如果合同无效按当年工程定额或市场价格标准支付工程款，就可能诱使承包人恶意主张合同无效，以达到获取高于合同约定工程款的目的，这与无效合同处理原则及最高人民法院制定司法解释以期达到规范市场、促进建筑业的发展提供法律保障的初衷相悖。因此，参照合同约定支付工程价款是处理合同无效工程竣工验收合格时双方支付工程款的一项基本原则。只在工程未完工，或者工程大规模改变设计的情况下，采用委托鉴定的办法认定工程款数额。但本案并不存在上述情况。
第二种意见认为，对原告按鉴定价格支付剩余工程款的请求应当支持。理由如下：
1.从无效合同的法定处理原则看，民法通则第六十一条、合同法第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。因此，无效合同的基本处理原则是相互返还。
2.从合同无效的原因看，本案中，双方合同无效的原因是因教学楼工程属招标投标法规定的强制招投标项目但未招投标。在没有证据证明双方系串通的情况下，被告绕开招投标管理部门，违法直接发包工程，其主观过错非常明显。
3.从法律条文的具体规定看，《解释》第二条仅规定“参照”合同约定价款，并非依照。另一方面，如果合同价款确实低于工程成本价，适用司法解释将导致案件有失公允，法院从个案衡平的角度，亦应对合同价款进行调整。此外，如果原告在工程完成到合同约定的价值时，即终止履行合同，此时按鉴定价格给付工程款。相反，原告将工程完工，却只能按合同约定价款支付工程款，这样做亦明显不公平。
笔者赞同第二种意见。
江苏省宿迁市宿豫区人民法院：王建华 李 敏
