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离婚法定标准之变
作者： 周继舜 发布时间： 2009-03-12 11:07:33
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一、我国离婚法定标准的立法演进
离婚制度不仅是婚姻制度中的重要篇章，也是随着时代的变迁变化最大、争议最多的篇章。新中国自1950年婚姻法始，在婚姻法的三次修订过程中，离婚制度都是重中之重，对民众的生活、婚姻观念的变化产生了重大影响。在离婚制度中，离婚的法定标准又是其核心，也是自20世纪50年代以来，婚姻法学界争论最多、最广泛的课题。
1950年婚姻法彻底废除了封建主义的男性专权制度，建立起现代社会的自由离婚制度。该法第17条规定：男女双方自愿离婚的，准予离婚。男女一方坚决要求离婚的，经区人民政府和司法机关调解无效时，亦准予离婚。由于婚姻法对诉讼离婚的标准未作具体规定，50年代一直有理由论和感情论之争。理由论强调，离婚必须有正当理由，无正当理由不得准予离婚；感情论则强调，感情是婚姻本质，只要夫妻感情确已破裂，就应当准予离婚，而不问理由是否正当。理由论和感情论之争，实际上是过错离婚主义与无过错离婚主义之争。由于左的思潮的影响，理由论即过错离婚主义无论在理论界及司法界均占上风，成为主要学说和实际上的判案标准。
1980年婚姻法彻底否定了理由论，第一次在中国采无过错的破裂主义。婚姻法第24条明确规定：人民法院审理离婚案件，应当进行调解，如感情确已破裂，调解无效，应准予离婚。从此，感情破裂论取代了正当理由论，感情破裂与否成为决定婚姻关系能否继续维持的标志，学界普遍认为它反映了社会主义婚姻的本质，符合我国离婚立法的发展，是我国司法实践经验的总结。无过错离婚主义成为我国离婚立法与司法的原则。同时，学界又对“感情破裂”进行了深入的探讨，形成了完全感情破裂论和感情与义务结合论。完全感情破裂论强调感情是确认夫妻关系是否应当维持的唯一标准，即使当事人的理由不正当，只要感情确已破裂，就应当准予离婚，不能用不准离婚作为惩罚过错方的手段。而感情与义务结合论则认为，婚姻关系具有相对稳定性和权利义务的关联性，婚姻关系解除与否，不仅应考虑夫妻感情是否破裂，还应当考虑双方的权利义务及子女和社会的利益；在当前婚姻还未全面实现以感情为基础时，在离婚时片面强调以感情破裂为原则，必然会产生不良的社会后果。因而，应当强调离婚中感情与义务的统一，不能将感情破裂作为离婚的唯一标准。
20世纪90年代以来，对破裂主义的离婚标准的讨论更为深入。许多学者认为，就离婚的立法原则而言，应当坚持破裂主义，但“感情破裂”作为离婚的法定理由不尽科学，应以“婚姻关系”破裂作为离婚的法定条件。同时，也有学者仍坚持以“感情确已破裂”作为离婚的法定条件。有关离婚理由的规范方式，普遍认为1980年婚姻法的概括主义离婚理由对法官的素质要求过高，过于抽象、难以操作，应采例示主义的混合型立法方式，既有概括性的抽象规定，又明文列举重大离婚理由，解决离婚标准难以掌握，司法实践中判案结果宽严不一问题。根据学者们的讨论所形成的《婚姻家庭法法学专家建议稿》即采取了这一模式，其概括性的规定为婚姻关系是否破裂，同时列举了确定婚姻关系是否破裂的具体情形。
2001年修订的婚姻法（以下简称现行婚姻法）没有完全采纳专家建议稿，认为将“夫妻感情确已破裂”改为“婚姻关系确已破裂”作为判决离婚的法定标准会引起民众认为离婚标准发生变化的误会，故只对离婚理由的立法模式予以修订，采取了例示主义的混合型立法方式，在概括性规定之后，列举了感情确已破裂的具体情形，该法第32条第2款规定，人民法院审理离婚案件，应当进行调解；如感情确已破裂，调解无效，应准予离婚。第3款规定，有下列情形之一，调解无效的应准予离婚：（一）重婚或有配偶者与他人同居的；（二）实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的；（三）有赌博、吸毒等恶习屡教不改的；（四）因感情不和分居满二年的；（五）其他导致夫妻感情破裂的情形。第4款规定，一方宣告失踪，另一方提出离婚诉讼的，应准予离婚。
现行婚姻法生效后，学者对离婚法定标准的争论仍在继续。
二、“婚姻破裂主义”和“感情破裂主义”的争论
破裂主义是以婚姻或夫妻感情在客观上陷于破裂，继续夫妻共同生活已不可能，作为离婚根据，集概括、等权、无责等特征于一体的全新立法主张。上世纪六十年代以来，破裂主义在各国相继修订离婚法的热潮中有了长足的发展，采用破裂主义成为世界离婚法的趋势。前已述及，我国1980年婚姻法采感情破裂主义。但在修订婚姻法的讨论中，许多学者主张废除感情破裂主义，改采婚姻破裂主义，也有学者仍坚持感情破裂主义。由此，出现了“婚姻破裂主义”和“感情破裂主义”的争论。
（一） 对“感情破裂主义”存废的争论
1、“感情破裂主义”的缺陷
在离婚法定标准的争议中，不同意“感情确已破裂”的法定标准的人似较广泛，全国人大常委会成员中有，婚姻法学专家中有，包括法官在内的司法工作者中更不在少数。发表不同意见的人所持理由，在报纸、杂志和书籍中屡见不鲜，在相当长的一段时间里，给人印象似已形成多数人意见。
在各种反对意见中，最具有代表性又最为集中的论点，主要有：
⑴ 感情不是法律调整的对象
婚姻关系蕴含着多个侧面的关系，如性关系、财产关系、身份关系等等。婚姻关系的多元化说明婚姻的破裂不光是感情出了问题，还取决于其它关系的质量。在离婚的法定标准上过分强调婚姻关系的感情内涵，容易在概念上把婚姻关系简单化，忽视非感情因素对婚姻关系的存续或终结所起的重要作用。同时，夫妻感情属于人的心理、情感等精神活动范畴，是多种因素交织在一起的多元复合结构，根本不属于法律能够直接规范和调整的领域，法律对其只能加以无形的激励和诱导，而不能给予强制性确认。
⑵感情破裂概括不了离婚的全部现象
夫妻感情不是夫妻关系的全部，作为离婚理由不应以偏概全，一挂全漏，采感情破裂主义的理论根据是婚姻必须以爱情为基础，我国目前处于社会主义初级阶段，人们在选择配偶时还不得不考虑对方的家庭经济条件、社会地位、职业等因素，以爱情为基础的婚姻远远没有普及。把感情破裂作为离婚的立法标准，势必对婚姻法的实践、对社会秩序及家庭生活产生负面作用。在诉讼离婚的案件中，有很大一部分是由于其它原因，如两地分居、一方患有精神病或下落不明等。最高人民法院关于如何判断夫妻感情确已破裂的司法解释所列14条情形中，也有相当部分属于非感情原因。
支持“感情破裂主义”的学者认为“感情破裂说”符合马克思主义婚姻观，这是一种误解。马克思、恩格斯、列宁关于爱情和婚姻的论述，均是在伦理学范畴内对未来公有制社会婚姻观的论述，适合于用道德标准对婚姻本质的理解，将其直接移植到法学领域，其可行性值得商榷。而且，把婚姻的本质规定为感情，并非马克思主义的原意，相反，马克思认为，婚姻关系之所以用法律来调整，是因为婚姻在本质上是一种特殊的社会关系，即两性伦理关系。婚姻作为一种伦理实体，是夫妻精神生活、物质生活和性生活的统一体。感情作为精神生活的一部分，既不等于也不能代替婚姻本质的其它两个方面。因此，也不能囊括所有导致夫妻离异的因素。
⑶给司法机关带来执法上的困难
由于“感情”是人的一种精神活动，具有浓厚的个体化主观色彩和深层次的隐蔽性，因此在认识上常常带有模糊性和不确定性。经常遇到坚持离婚的一方极力主张夫妻感情确已破裂，没有和好的可能，坚持不离婚的一方总是在证明感情没有破裂有和好的可能。这样“公说公有理，婆说婆有理”，使得法官很难判断，这就增加了离婚审判的随意性和盲目性，降低了法条在司法实践中的可操作性。
2、主张“婚姻破裂主义”的理由
反对“感情破裂主义”的学者，在分析其缺陷后都主张以“婚姻关系破裂”取得“夫妻感情破裂”作为离婚的法定标准，其主要理由有：
⑴ 能科学合理地反映夫妻关系的概念
从法律意义上看，夫妻关系是夫妻双方之间的权利义务关系，婚姻关系破裂，即夫妻之间的权利义务必然消灭。既然夫妻之间已不能享受权利和履行义务，则应从法律上解除夫妻关系，用“夫妻关系破裂”的词语表达较为准确。
⑵能反映离婚自由的全貌，符合逻辑
男女两性因结婚而建立婚姻关系，结为夫妻。夫妻关系包括精神关系、经济关系和性关系，这三部分构成了婚姻关系的完整内容。因此，作为社会现象的离婚，既有当事人主观原因，即精神因素，如感情方面的不和谐；又有客观方面的原因，如一方有严重疾病或生理有缺陷不能发生性行为；或是因夫妻之间的经济纠纷，家庭纠纷以及一方犯罪被判处徒刑等等。以上各原因即可引起夫妻关系存在裂痕以致破裂。
⑶与国际接轨
从世界各国离婚立法的状况来看，除中国外的其他所有采破裂主义的国家（地区）都采婚姻破裂主义。它以婚姻生活的客观状况为中心，以婚姻在事实上死亡，无法期待继续夫妻共同生活为准予离婚的根据。它强调的是婚姻关系的现状。美国统一结婚离婚法第305条注释：“它规定可以离婚的唯一根据就是法庭认为婚姻确已无可挽回的破裂。”德国民法典第1565条：“婚姻如果破裂，可以离婚。”英国1973年婚姻诉讼法第1-⑴条：“除本法第3条另有规定外，婚姻当事人任何一方均可以婚姻已经无可挽回的破裂为由诉请离婚。”法国民法典第229条：“下列情形，得宣告离婚……共同生活破裂。”日本民法典第770条：“夫妻一方，以下列各项情形为限，可以提出离婚……5、有其他难以继续婚姻的重大事由时。”中国台湾地区“民法典”第1052条第2款：“有前项以外重大事由，难以维持婚姻者，夫妻一方得请求离婚。”
由此可见，采用“婚姻破裂主义”是世界潮流，我国立法应顺应这一潮流方为合适。
⑷符合我国现阶段的婚姻家庭状况
以“感情破裂”作为法定离婚理由，必须以夫妻婚后感情为前提，以感情破裂导致离婚为后果。但在现实过程中，未建立起感情而婚姻得以缔结和存续的并不少见，这是由于现阶段我国物质生活水平还不高，婚姻作为物质生活共同体的作用远远大于作为精神共同体的作用，所谓的“凑合型婚姻”还有一定数量，这类婚姻夫妻间缺乏感情，双方出于对对方的责任及子女利益，自愿维持婚姻关系，并自觉遵守婚姻道德规范，履行夫妻间的权利义务，这种婚姻有意于家庭的完整，子女的健康成长，也有利于社会，应得到道德舆论及法律的认可。但长期以来，以感情作为衡量婚姻质量的唯一标准，对这种类型的婚姻的道德评价是消极的，在一定意义上也鼓励这类婚姻的当事人离异。
因此，只有婚姻关系破裂与离婚之间才是逻辑上的一致性和因果关系上的必然性。只有采纳“婚姻破裂主义”才符合我国国情。
⑸利于推行和遵守
法律明确了夫妻之间特定的权利义务，如夫妻间已不能享有这样特定的权利和履行特定的义务，证明婚姻关系事实上已经破裂，无论是感情因素、经济因素或其他原因，法院都应准予离婚。法律明确规定衡量的具体标准，便于法官掌握，以准确作出判断，也便于当事人知法、守法、避免在离婚问题上的缠诉。
3、对“感情破裂主义”的辩解
尽管许多学者对“感情破裂主义”持反对态度，但仍有学者坚持“感情破裂主义”，他们针对反对者所提的理由，为“感情破裂主义”提出辩解意见。
⑴关于感情不是法律调整对象的问题
为了弄清这个问题，有两个方面的疑团需要解开：
一方面，坚持以感情确已破裂为判离的标准，是否就是把感情作为婚姻法的调整对象？事实上，这个标准仅是指离婚的标准，是离婚的实体性规定，不是离婚法调整的社会关系本身。“离婚标准”是一种尺度、一个工具，用以检查、衡量某一特定的婚姻关系的现状是否完好无损，衡量的尺度、工具是一回事，被衡量的婚姻关系又是另一回事。婚姻法在这里所调整的对象，仍是作为一种社会关系的婚姻关系，对存在婚姻关系的双方的感情，并未有进行调整的规定。
另一方面，退一步说，即或以感情确已破裂为离婚的标准与社会学和心理学范畴“有染”，是否就一定不能兼容于婚姻法呢？法学与社会学、心理学等其他学科就应当绝缘吗？毫无疑义，感情尤其是夫妻间的情爱，虽然有其重要的心理成分，但怎能因此在法律中就没有立足之地！这正如有的学者所说：“如果对主观的东西，法律均不做规范，民法上就无过错原则，刑法上也就无犯罪构成的主观要件，这岂不是民事行为和犯罪行为都不存在了吗？”再说，现代学术思想领域里多种学科的互相交叉和渗透，已属时尚潮流。法学领域中不也是有社会学法学派、心理学法学派的存在和分野吗？婚姻法学也应随着历史的前进而不断发展，岂能与其他学科森严壁垒而固步自封。
⑵关于感情破裂概括不了离婚的全部现象问题
弄清这一问题的关键，在于正确区分现象和本质的关系。
我们知道，本质和现象的关系是对立统一的。本质是事物的根本特征，是同类现象中一般的或共同的东西；现象则是事物本质的外部表现，是局部的，或是个别的。从大千世界纷繁万变的社会现象中，不难看出，本质比现象深刻、单纯，现象比本质丰富、生动。但须认识到：不同现象可以具有共同的本质，同一本质可以表现为千差万别的现象。
离婚是一种复杂的社会现象，它受政治、经济、文化、习俗和当事人的健康状况等因素的影响和制约。但这些都是现象，不是事物的本质。从离婚的现象看，形成的原因很多，但深入探究它的本质都是共同的，那就是感情确已破裂。如果夫妻双方感情尚未破裂，虽然存在上面各种因素的影响和制约，也不会走上法庭。
有学者把离婚原因分成两类，既有主观原因，又有客观原因。认为感情破裂只反映离婚问题的主观原因，不能反映引起离婚的客观原因。这样把感情破裂的本质和种种原因的现象相提并论，是不科学的，不利于弄清离婚案件的基本事实。感情破裂是客观事实，审判人员办理离婚案件，既要查清双方当事人离婚的主观原因，更要正确把握双方感情是否确已破裂这一客观事实，从而作出准予离婚或不准予离婚的判决。
⑶关于给司法机关带来困难的问题
法院办理任何复杂的案件都会碰上困难，问题是如何去克服困难。
应当承认，正确判断双方当事人的感情是否确已破裂，是一个很难解决的问题，但却未必是根本无法解决的问题。法官绝不能因案件事实中涉及到抽象性、主观性和可变性望而却步，更不能单凭“可视性和可把握性”来办案，应当探求如何认识特点事实的规律性，如何提高自身素质，求得透过现象看准本质。
克服困难的办法总是有的，世界上任何复杂的事物，问题都可以被认识的，不过认识这样的事物，需要有一个艰苦求索的过程。要有信心，也要下苦功夫，对具体问题进行具体分析，法官的职业，本来就难得轻松。
（二） 现行婚姻法的选择
尽管许多学者对“感情破裂主义”提出许多非议，但现行婚姻法仍延续了1980年婚姻法的做法，将“夫妻感情确已破裂”作为离婚的法定标准，其立法依据主要为：
1、以夫妻感情确已破裂作为判决离婚的条件，反映了社会主义婚姻的本质，符合马克思主义关于离婚问题的观点。
夫妻感情是婚姻关系的基本要素。各种离婚纠纷的产生，归根结底都是通过感情的变化而起作用的。如果感情确已破裂，婚姻已经“死亡”，就应当依法予以解除。准予或不准予离婚，只能以夫妻的感情状况为客观依据。马克思指出：“法院判决的离婚只能是婚姻内部崩溃的记录”。判决离婚无非是对那些事实上已经“崩溃”的婚姻，通过法院的权威，采用判决方式，从法律上加以确认，在我国，婚姻法和社会主义婚姻道德都要求结婚要以感情为基础，如果夫妻感情确实已经消失，那么，离婚无论对于双方或对于社会都成为一种幸事，人们既不能用法律手段强制地解除感情尚未破裂的婚姻关系，也不能用法律手段强制地维持感情确已破裂的婚姻关系。
2、以夫妻感情确已破裂作为判决离婚的条件，是我国离婚制度发展的结果。
早在民主革命时期，某些革命根据地的婚姻法已提出将感情破裂作为离婚的标准。新中国建立以后，由于历史的原因，1950年婚姻法对此未明确规定。1963年最高人民法院《关于贯彻执行民事政策几个问题的意见》中提出“感情已完全破裂”的判决离婚标准。至此，“感情破裂”的离婚原则在司法实践中已产生了很深的影响。1980年婚姻法首次将“感情确已破裂”作为离婚的法定标准，是我国离婚制度发展完善的结果，使我国诉讼离婚原则发展到了一个新的水平。
3、以夫妻感情确已破裂作为离婚的标准，是人民法院处理离婚案件审判实践经验的总结。
在司法实践中，上世纪50年代就曾发生过“理由论”和“感情论”的争论。经过几十年的司法实践证明，感情论的观点是正确的，婚姻以感情为基础反映了婚姻的本质属性。这是从婚姻本质出发所确定的离婚原则。
关于“婚姻破裂主义”和“感情破裂主义”之争，立法虽已作出选择，但法律的规定并不会终止对这一问题的争议，学术上的探讨仍会继续下去，这也是有必要的。
三、离婚法定标准的立法模式
1、各国关于离婚法定标准的立法模式
从各国关于离婚法定理由表述方式看，可分为三种立法模式，即概括主义、列举主义和例示主义。
概括主义是指法律不具体列举离婚的理由，只作抽象概述性的规定，作为准予离婚的法定依据，这些抽象概括性的规定，一般是以感情破裂无可挽回或夫妻关系无法继续维持等作为离婚的法定理由。这种立法方式由于其不能向当事人和法官提供一个清楚的离婚标准，对当事人而言，可能导致以感情破裂为由的离婚权利的滥用；对法官而言，可操作性差。我国1980年婚姻法即是此种模式。
列举主义是指法律对离婚的法定理由具体加以规定，法律未规定的原因则不能作为离婚的理由。这种立法方式一方面限制了个人的离婚自由，另一方面，从司法中排除了法官自由裁量的余地。如墨西哥民法典列举的离婚理由有17条。
例示主义是指法律除明确列举了一定的法定离婚理由以外，又以一个抽象的、伸缩性的条款加以规定，以弥补列举理由的不足。这种形式的立法模式与列举主义相比具有一定的灵活性，日本和英国就采用这种立法模式。日本民法典第770条：“夫妻一方，以下列各项情形为限，可以提起离婚：1、配偶有不贞行为时；2、被配偶恶意遗弃时；3、配偶生死不明达三年以上时；4、配偶患强度精神病且无康复希望时；5、有其他难以继续婚姻的重大事由时。”英国1969年离婚该规范规定的离婚理由除被告与人通奸、被告遗弃原告达两年、双方分居达两年且被告同意离婚、双方分居达5年外，尚有被告不能合理期待原告与其共同生活的方式行动。
2、现行婚姻法的选择
我国1980年婚姻法采取了概括主义的立法模式。这种模式只以感情破裂作为判断离婚的标准，过于笼统，缺乏可操作性。其弊端是：使得发生同一婚姻事实状况而有多种不同的结论。法律上的弹性规定给了审判人员较大的自由裁量权，具体案件的离婚界限只能由审判人员根据法律和案件事实进行理解并界定，这很容易因个人因素、价值取向的不同而发生理解上的偏差，不可避免地导致对同类案件在不同法院或不同地区，甚至是不同法官判决不一的局面，引起该离的没有离，不该离的却离了的不正常现象，损害了法律的尊严和权威，降低了人们对法律的信赖。
为克服概括主义立法模式的弊端，最高人民法院通过司法实践经验的总结，于1989年12月13日印发了《关于人民法院审理离婚案件如何认定夫妻感情确已破裂的若干具体意见》，以指导审判实践。该意见共14条，其中，前13条即是对离婚法定理由的具体列举。
在修改婚姻法的讨论中，学者一致主张我国婚姻法应采取例示主义的立法模式，并对离婚的具体理由进行了认真的探讨。现行的婚姻法采纳了这一主张，最终确定了例示主义的立法模式。
