在目前的医疗纠纷诉讼案件审理过程中,原、被告双方往往会对鉴定结论中的责任比例产生非常大的异议,尤其当法庭对鉴定结论进行质证时,法官询问鉴定人对主要责任认定的比例到底多少合适,不少当事人会感觉责任比例的认定,似乎是鉴定人的主观臆断。实践中,一些法官或鉴定人有一种认识误区,即因为患者都有原发性疾病,纵然医务人员存在过错,一定要考虑原发性疾病的参与度。更有甚者,原发性疾病已经成为认定因果关系和责任比例当然考虑的要素。
但目前鉴定人适用的事实因果关系判断标准是“必然因果关系说” 。该学说认为,只有当行为人的行为与损害结果之间具有内在的、本质的、必然的联系时,才能认定行为与结果之间具有因果关系。如果行为与结果之间只有外在的、偶然的联系,就不能认定。这种学说强调把原因与条件区分开,强调行为与结果之间的必然联系性,为前苏联和中国多数学者所采纳。
笔者认为,正确认识“参与度”的作用,适用“渡边方式”理论认定因果关系和责任比例,在我国法官证据审查、裁量能力有限的条件下,有重大的现实意义。
“参与度”是日本昭和大学部法医学教授、日本赔偿医学会会长渡边富雄提出的,成为确认人身伤害与伤害因素关系的一个指标,被国际法医学界称之为“渡边方式”。其理论是在法律“盖然性因果关系说”的基础上,提出了更趋合理的判断标准。法律上的“因果关系” ,不能单纯从字面上理解,把它看成是“现象间内在的,客观存在的一种关联”是不妥的。法律上的“因果关系”更多地表现为对于责任归咎的限制方法,它具有法学上独立的内涵。
“渡边方式”伤害的参与度,将参与度从0到100%分为11个级差,具体判断标准为:与医疗过错无关的伤害及有关的伤害混杂时,若确定由前者造成,则医疗过错参与度为0;由医疗过错诱发疾病发作,其参与度为10%;已发现可能由医疗过错造成的伤害,但其作为伤害原因不如其他伤害因素,其参与度为20%;已发现主要由医疗过错造成的伤害,但其作为伤害原因不如其他伤害因素,其参与度为3O%;已发现医疗过错可能都是决定性原因的伤害,但其作为伤害原因不如其他伤害因素,其参与度为40%;既有与医疗过错无关的伤害,又有医疗过错引起的伤害,但两者单独都不能造成伤害,其参与度为50%;既有与医疗过错无关的伤害,又有医疗过错引起的伤害,两者引起伤害的盖然率都较高,其参与度为60%;已发现医疗过错引起的盖然性较高的伤害,由其作为伤害原因优于其他伤害原因,其参与度为70%;已发现医疗过错为主要起因的盖然性较高的伤害,由其作为伤害原因优于其他伤害因素,其参与度为80%;已发现医疗过错为决定性原因的或盖然性较高的伤害,由其作为伤害原因优于其他伤害因素,其参与度为90%;既有与医疗过错无关的伤害,又有医疗过错引起的伤害,且后者作为伤害的原因是确定的,其参与度为100%。
我们目前的医疗技术鉴定,应当对于损伤中的一因一果、二因一果、多因一果、多因多果和一因多果的损害,应用“参与度”理论加以评定。医疗鉴定人应正确理解“渡边方式”参与度的作用,为法官提供明确的因果关系及责任比例。一般应按照如下标准认识:参与度为0,与医疗过错无关;参与度10%~50%,为因果关系认定困难;参与度60%~90%,为因果关系基本成立;参与度100%,为因果关系确定。
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“相当因果关系说”认为,一般情况下,凡足以造成损害的所有条件都具有同等价值,都是损害结果的法律原因。行为与损害结果之间不要求有直接因果关系,只要行为对损害结果构成相当条件,因果关系即告成立。“相当条件”以科学上的可能率为基础进行判断。行为导致损害的可能率达100%时,损害必定发生;可能率超过50%时,损害可能发生,此种情形下因果关系存在;可能率低于50%,损害未必发生,则因果关系不存在。
“盖然性因果关系说”起源于日本,被视为一种证明因果关系的方法或标准。该学说与相当说类似,也主张以损害发生的可能性超过 50%为标准,来判断因果关系的有无。