【提要】
本案争议涉及的内容包括：申请人向合资公司提供土地使用权的投资义务是否得到履行，被申请人是否向合资公司提供了合格的技术，合资公司连年亏损的原因是什么，应由谁来承担责任。仲裁庭面对复杂的争议内容和双方大量的举证，紧紧地抓住合同规定的双方义务的实质内容和双方对其义务是否尽责地履行这一关键，进行审理，并据此剖析了双方的辩论理由。仲裁庭在裁决合资公司解散清算时，并没有简单地要求因未完成向合资公司转让土地使用权而违约的申请人，仅用合同规定的土地作价金额补偿合资公司，而且要求在清算时对土地重新评估，由申请人对合资公司赔偿土地增值部分的金额。由此，体现了不允许因违约而获利的原则。
中国国际经济贸易仲裁委员会深圳分会（下称深圳分会）根据申请人与被申请人及M（中国）电子有限公司于1994年2月22日签订的"北京N科技有限公司合同"中的仲裁条款和申请人与被申请人于1998年7月20日达成的仲裁协议，以及申请人提出的仲裁申请，于1998年10月13日受理了双方当事人关于上述合同的争议仲裁案。 本案程序适用1998年5月10日起施行的中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则（下称仲裁规则）。 依照仲裁规则的规定，申请人选定A先生为仲裁员，被申请人选定B先生为仲裁员，因双方未在规定的期限内共同指定首席仲裁员，中国国际经济贸易仲裁委员会主任指定C先生为首席仲裁员。上述三位仲裁员于1998年12月24日组成仲裁庭审理本案。 仲裁庭商深圳分会秘书处，于1999年1月25日、1999年5月19日两次在深圳开庭。双方当事人均依时到庭。在两次开庭中，仲裁庭听取了双方当事人的陈述和辩论，对本案的有关事实作了调查。庭后，双方当事人补交了有关书面材料，深圳分会秘书处均已转交给对方当事人。1999年9月24日，仲裁庭作出本裁决。 现将本案案情、仲裁庭的意见及裁决分述如下。
一、案情 1994年2月22日，申请人（甲方）、M（中国）电子有限公司（乙方）（下称M公司）及被申请人（丙方）经友好协商在中国北京签订了"北京N科技有限公司合同"（下称合资合同），同意在北京建立合资经营北京N科技有限公司（下称合资公司）。该合资合同中与本案争议有关的主要约定如下：
1．合资公司的组织形式为有限责任公司。甲、乙、丙各方以各自认缴的出资额对合资公司的债务承担责任。各方按其注册资本的投资比例分享利润和分担风险及亏损。
2．合资公司生产经营范围：生产经营有线、无线电话机、BP机、传真机、集团电话等通讯终端产品，节能灯具，蒸气熨斗，净水器，地质专用仪器，环保仪器等及与以上产品相关的高新科技产品的引进和开发。
3．合资公司的生产规模：采用甲方现有厂房，改造生产线后生产高档电话机，六个月后，开始建造新厂房。
4．合资公司的投资总额与注册资本均为300万美元。各方出资方式及所占比例为：甲方以现有厂房、土地使用权以及有关设施投入，折价135万美元，占投资比例的45%；乙方以设备、材料、现金分期分批投入，占投资比例的30%；丙方以生产技术、资金分期分批投入，生产技术33万美元，现金42万美元，占投资比例的25%。
5．合资公司注册资本由甲、乙、丙三方按其出资比例分两期缴纳，第一期50%注册资本应于合资公司领取营业执照后二个月内缴足。第二期50%注册资本则在领取营业执照后四个月内缴足。合资公司在收到出资额后应发给出资证明。
6．合资公司的期限为50年。合资公司的成立日期为合资公司营业执照签发之日计起，合约期满前经双方通过，可以向原审批部门申请延长合营期限。
7．合营期满如有一方无意继续合营或提前终止合营，合资公司应聘请经由三方同意之两个以上的注册会计师依法进行清算；清算后的财产根据甲、乙、丙各方投资比例进行分配，无意继续合营的一方可转让（售）其资产及股权给愿继续经营的一方，乙、丙方可将分配后所得的设备运往它地或返运出口。如有外币资金也汇回乙、丙方所指定的地方。
8．甲、乙、丙任何一方未按本合同第五章的规定依期按数提交完出资额时，守约一方有权终止合同，并要求违约方赔偿损失。由于甲、乙、丙任何一方的故意或过失，造成本合同及其附件不能履行或不能完全履行时，由过失的一方承担违约责任，如属各方的过失，根据实际情况，由各方分别承担各自应负的违约责任。
9．本合同的订立、效力、解释、履行和争议的解决，均受中华人民共和国法律的管辖。
10．凡因执行本合同所发生的或与合同有关的一切争议，三方应通过友好协商解决。如果协商不能解决，则依据《中华人民共和国台湾同胞投资保护法》提交有关仲裁机构按仲裁程序进行仲裁，仲裁结果是终局的，对三方都具有约束力。
11．按照本合同规定的各项原则订立的协议文件，均为本合同的组成部分，具有同等的效力。本合同及其附件均须经中华人民共和国对外经济贸易部门（或其委托的其他机构批准），自批准之日起生效。
上述合同经合同审批部门批准后，合资公司于1994年4月1日依法注册成立，领取了营业执照。经营期限自1994年4月1日至2044年3月31日。 1994年7月23日，申请人（甲方）、M公司（乙方）和被申请人（丙方）三方就合资公司出资额转让及合资合同等相关文件修改取得一致意见，签订“北京N科技有限公司出资额转让及合同修改协议"，约定如下：
1．对合资合同第二章第一条，公司章程第一章第三条内容进行修改。原（乙方）M公司退出合资公司，北京N科技有限公司合营方变更为： 甲方：申请人 乙方：被申请人
2．对合资合同第五章第十条，公司章程第三章第十一条内容进行修改。M公司总价值90万美元的设备、材料、现金出资额转让乙方。合资公司甲、乙双方变更后的出资方式及所占比例： 甲方：原出资方式及所占比例不变。 乙方：以设备、材料、生产技术、现金分期分批投入，设备、材料70万美元，生产技术33万美元，现金62万美元，共165万美元，占投资比例55%。
3．合资公司所有与合同、章程相关的文件内容中凡涉及原合资公司三方及出资额的文字内容均做相应的变更。 1994年8月19日，中华人民共和国对外贸易经济合作部以"外经贸资审A字（1994）020号批准证书"批准了上述股权的变更。 1998年7月20日，申请人和被申请人达成新的仲裁协议，双方同意将有关合资合同的争议提交中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁解决。
双方当事人在履行合资合同的过程中发生争议，因协商不能解决，申请人依据双方新达成的仲裁协议，就合资合同的争议，向深圳分会提请仲裁，并提出如下仲裁请求：1．裁决终止执行"北京N科技有限公司合同"，并决定对北京N科技有限公司进行清算； 2．仲裁及律师代理费用由被申请人负担。
申请人诉称： 1．合资公司成立至今，连续五个年度发生重大亏损，亏损额累计高达人民币1,318.8752万元。 2．合资双方对解决合资公司亏损问题分歧较大，双方继续合作的基础完全丧失。合资公司已实际处于停产状态，请依法裁决终止合资合同，并决定对合资公司进行清算；同时，申请人愿意将己方的实物出资改为货币出资，以供合资公司清算。
1999年1月6日，被申请人提出了如下反请求： 1．申请人违反合资合同出资之约定违约造成合资公司亏损，由申请人支付被申请人赔偿金人民币7,253,814元。 2．反请求仲裁费及律师代理费用由申请人承担。
被申请人辩称： 1．申请人没有依照合资合同的约定到资，而被申请人已依照合同约定全部到资。 2．合资公司五年来亏损人民币13,188,752元，按被申请人持股55%比例计算，被申请人实际投入合资公司净资产损失人民币7,253,814元。 3．合资公司亏损的主要原因是由于申请人投资不到位违约造成的。 4．依照合资合同第四十三条约定，以及《中华人民共和国中外合资经营企业法》第13条及其实施条例第31条，外经贸部、国家工商局《中外合资经营企业合营各方出资的若干规定》第七条之规定，申请人应赔偿被申请人的投资资产净损失人民币7,253,814元，并承担有关之仲裁费与律师代理费。
申请人在仲裁过程中对其仲裁请求的主张和对反请求的答辩提出如下的事实与理由：
1．被申请人独揽合资公司管理大权，且管理水平低下，是导致合资公司亏损的最主要原因。 根据合资合同规定，合资公司实行董事会领导下的总经理负责制，公司总经理由被申请人出任，按此规定，总经理应对董事会负责，可是自合营公司成立以来，总经理并不是向董事会负责，而是向董事长W先生一人负责，事无巨细均要向台北总部请示汇报。被申请人及其台北总部都将合资公司视为其属下的一个分公司，他们不是通过董事会来行使决策权，而是直接向合资公司发号施令。 合资合同规定，合资公司重大问题的决定，应由合营各方正副总经理联合签署意见，方能生效。而在实际工作中，合资公司的重大问题包括大宗物资、材料、设备等购买均由被申请人方把持。为此，1994年9月10日，申请人为合资公司设备采购一事专门致函合资公司，提出合资公司关于设备采购从未征求申请人方的意见，为避免在设备采购方面可能会出现不愉快局面，建议按合资合同第十一章规定办理，即选购设备时，由合资双方派人参加。1995年5月8日，合营公司第三次董事会虽然进一步明确了这个问题，但由于合资公司的产品、设备、材料供应、资金和技术均受控于被申请人方，因而，合营公司的管理实际上是被申请人方说了算，申请人方很少有发言权，如在大宗物资、材料、设备的采购上，80%以上均由被申请人方通过台湾、香港或M公司采购。 管理水平低下，还表现在技术资料不齐全，公司常常发生材料不配套、缺料、错料等现象，使合资公司的生产不能正常进行。 管理水平低下，导致管理混乱，这也反映在合资公司总经理（或执行副总经理）频繁更换上。合资公司成立四年多来，被申请人方委派的总经理（或执行副总经理）已先后六次换人。合资公司主管领导的频繁更换，使得企业的各项管理缺乏连续性、统一性，以致在市场预测、产品造型、销售策略、内部管理等各方面都因人而异。这不仅对公司管理和个人才智的发挥极为不利，也是合资公司生产长期形不成批量，产品产销不畅，前后决策不对路，经济效益低下，连年重现严重亏损的最主要原因。为此，申请人 1995年6月21日致函W先生董事长，指出"公司的现行领导制度和管理形式，其总经理（执行副总）的人选不宜频繁更换，否则，将对公司的管理和个人才智发挥极为不利?quot;然而，遗憾的是，合资公司频繁更换总经理（或执行副总）的现象一直未改变。更有甚者，公司曾出现被申请人委派的总经理不辞而别的现象，使企业在较长时间内处于无人负责的状况，这些严重影响了合资公司的正常发展。就连被申请人董事长W先生也在1997年5月16日合资公司双方会议上承认："问题出在干部的积极性不够，公司管理不严，用人不当。"
2．产品技术水平落后，品种单调、缺乏市场竞争力，这是合资公司亏损的重要原因之一。 合资合同规定：被申请人以折合33万美元的生产技术向合资公司入资。按照中国进出口商品检验总公司《价值鉴定（技术作价）结果报告书》认定，被申请人提供的折合33万美元的生产技术应当包括商标和有线（无线）电话机、BP机、传真机、集团电话、节能灯具、蒸气熨斗等产品的专有技术。而实际上被申请人只向合资公司提供了商标及普通有线（无线）电话机技术，其它产品技术并未提供，投入的技术与合资合同规定33万美元的生产技术不相符，使得合资公司的生产技术不全面，生产品种类型单调。针对技术入资不到位及被申请人提供的产品技术水平落后的状况，申请人方有关负责人曾多次向对方提出异议，但被申请人方一直置之不理，即使是对已投入的产品，被申请人也未按规定的时间投入。 同时，被申请人向合资公司提供的有关产品均为八十年代末期的技术产品，在现代科技日新月异的年代，负责合资公司生产技术的被申请人又从不注重产品技术的更新换代。这样一个投资巨大的合资企业，居然没有一个新技术开发研究机构，也没有固定的技术开发专项资金。因而生产的产品技术含量不高，在市场上当然缺乏竞争力，以致产品积压严重，产品卖不出去，既限制了生产规模，又占用了资金，造成了公司生产经营的恶性循环。可以说，产品技术水平落后，品种类型单调、缺乏竞争力，是合资公司连年亏损的重要原因之一。 按照《中华人民共和国外商投资企业和外国企业所得税法》第十一条的规定，外商投资企业在中国境内设立的从事生产、经营的机构、场所发生年度亏损，可以用下一纳税年度的所得弥补；下一纳税年度的所得不足弥补的，可以逐年延续弥补，但最长的不得超过五年。由于合资公司成立至今有五个年度，据此规定，该公司所有亏损已实际无法弥补，完全形成实亏。 同时，按照《中华人民共和国中外合资经营企业法》第13条以及合资合同第42条的规定，合营企业如发生严重亏损，无力继续经营，是终止合资合同的法定条件。从目前的情况来看，双方再合作下去，合资公司将会出现更大的亏损。
3．被申请人在合资公司中占有大部分股权，并实际控制合资公司的最高决策、管理、财务、营销、人事等大权，理应对合资公司的重大亏损负直接的、主要的、不可推卸的责任。
4．申请人的土地厂房自合资公司成立以来一直为其使用，几年来，申请人一直都积极办理过户手续，只是由于种种原因（既有主客观上的原因，也有被申请人的原因）未能办理过户手续。从目前的实际情况看，申请人已无法办理土地厂房的出让过户手续。
（1）申请人的土地、厂房一直为合资公司实际使用 无论是现金投入，还是技术、设备、土地、厂房的投资，首先要看这种投入是否为合资公司所实际使用，发挥效益。因此，实际上的投入比形式上的投入更为重要。申请人的土地、厂房，自合资公司成立以来一直都为其所使用，一直都在发挥着效益，而且，该土地、厂房从未对合资公司的生产、经营造成影响。申请人不仅将合同规定的土地、厂房交给了合资公司使用，而且还将原表面厂、科仪厂的土地、厂房提供给合资公司使用。同时，被申请人在答辩状中也已承认："厂房、土地事实上早已交由合资公司生产使用，时间已经长达五年之久。"
（2）几年来，申请人一直都在积极办理过户手续，只是由于种种原因才未能及时办理过户手续。 ①从公司成立至1995年12月27日，双方的出资均未及时到位。 合资公司于1994年4月1日正式领取营业执照，按照合资合同规定，各方应在四个月内（即1994年8月1日前）完成入资。 被申请人出资情况： 1994年5月5日长城会计师事务所（1994）第233号验资报告确认，被申请人（包括M公司）出资41.379万美元。 1994年8月19日，长城会计师事务所（1994）第371号验资报告确认，被申请人（包括M公司）出资18.123万美元。 1994年12月28日，长城会计师事务所（1994）第512号验资报告确认，被申请人（包括M公司）出资589,262.72美元。 1994年12月30日，长城会计师事务所（1994）第513号验资报告确认，被申请人出资33万美元。 1995年12月28日，长城会计师事务所（1995）第516号验资报告确认，被申请人出资111,448.703美元，至此，被申请人的投资在形式上全部到位。 申请人出资情况： 申请人上级主管单位中国× ×机械仪器工业总公司于1994年1月24日以（1994）010号文向× ×部财务司作了关于申请人房屋、土地入资评估的申请报告。1994年1月31日申请人以（94）第3号文向总公司申请授权办理入资评估委托书的报告。总公司于1994年2月1日以（1994）017号文，同意授权申请人办理入资评估委托书。国家国有资产管理局于1994年2月21日以国资评（1993）116号文，准予申请人资产评估事项。 1994年3月，申请人委托北京会计师事务所进行评估，北京会计师事务所于1994年3月10日以（94）第223号文作出资产评估报告，评估值为1,006万元人民币，折合115.63万美元。 1994年3月11日，申请人以（94）第4号文向总公司申请审核并报请国家国有资产管理局予以确认。总公司于1994年3月11日以（1994）027号文，向× ×部财务司就申请人评估的资产恳请地矿部审批并报国家国有资产管理局予以确认。× ×部财务司于1994年3月17日以（1994）011号文，向国家国有资产管理局申请确认（94）第223号文的评估结果。国家国有资产管理局于1994年4月6日以（1994）210号文，同意评估结论，对评估值1,006万元予以确认。 由于北京会计师事务所对申请人土地房屋评估中所评估的土地价为不完整的土地价（未包含该宗土地的出让金），申请人于1994年8月9日和总公司申请增加土地投资评估立项的报告，总公司于1994年8月24日以（1994）117号文，向× × 部财务司申请增加土地投资评估立项的报告。 1994年9月2日，北京皇苑会计师事务所以（94）第09号，完成合资公司的第一次验资报告。1994年12月25日，申请人与被申请人签订协议对申请人出资房屋、土地使用权价值人民币1,006万元，折合1,156,321.84美元，予以确认。 1995年9月30日，申请人委托北京会计公司对土地进行评估，10月12日北京会计公司以（95）第31号作出资产评估报告，评估结果确认完整的土地价比原评估多261.02万元。 1995年12月6日，申请人以（95）办字第20号文，向总公司申请资产补充评估立项及对评估结果确认的报告。国家国有资产管理局于1995年12月22日，以（1995）816号文，对申请人追加投资项目资产评估立项进行批复。 ②从1995年12月28日至1996年11月5日，由于主客观方面的原因，致使入资受阻。 1996年1月2日，× ×部财务司以（1996）187号文，向国家国有资产管理局资产评估中心申请申请人追加投资项目资产评估结果确认。 国家国有资产管理局于1996年3月12日以（1996）187号文对申请人追加投资项目资产评估结果予以确认。 1996年4月，申请人去北京市房屋土地管理局办理出让手续及缴纳土地出让金时，北京市房屋土地管理局认为：北京市会计公司的评估资格仅限于国有资产和非国有资产，其评估结果虽然能被国家国有资产管理部门确认，但他不属于北京市房屋土地管理部门认定的具有土地评估资格的单位，因而，该公司的评估结论不能被北京市房屋土地管理局确认，也就不能作为缴纳土地出让金的依据。因此，该局对申请人提出的办理的土地出让金手续及缴纳土地出让金的申请不予受理，并要求申请人委托有土地评估资格的单位重新评估后再行办理。同时，评估结果尚需北京市土地评审委员会及北京市政府讨论确定地价。全部手续完成最少需三个月。由于这一客观上的原因，使得土地房屋入资的速度放慢下来。另外，由于办理该宗土地出让手续，约需缴纳150万元的土地出让金，而这笔款项对申请人来说是一笔不小的数目，其筹措也需一定的时间，这一主观上的原因，也使得入资时间往后推延。对这一情况，申请人于1996年6月26日向中国× ×机械仪器工业总公司作了说明。总公司于1996年7月25日以（1996）189号文对此事作了批复。 ③1996年11月6日后，由于被申请人方的原因，致使入资中断。 1996年11月6日，申请人与被申请人就双方的合作问题召开会议。会上谈到解决首期投入遗留问题的可能性时，吴思钟先生表示，愿意先行垫付办理入资时的土地出让金，待合资公司盈利之后，可从申请人的获得中扣除。上述内容由双方代表于1996年12月9日召开会议再次予以确认。 考虑到董事长W先生的承诺及继续合作的愿望，申请人立即作出反应，积极办理房屋土地入资过户的各项事宜。1996年12月11日，申请人委托北京市房地产价格评估事务所重新进行评估，1996年12月25日，北京市房地产价格评估事务所作出土地评估报告。1997年2月16日，申请人和合资公司共同向北京市房屋土地管理局提出了土地出让申请，受让方合资公司还填写了《北京市国有土地使用权出让申请表》。经北京市人民政府批准，1997年3月13日，北京市房屋土地管理局以（97）年第0056号文，通知申请人尽快办理土地使用权出让手续。1997年4月8日，申请人以（97）第6号文，就入资的遗留问题向总公司作了请示报告，1997年4月11日，总公司以（1997）50号文，同意申请人对合资公司的土地投入。1997年3月7日、4月18日、5月6日，申请人连续三次给W先生去函，希望W先生将垫付的出让金尽早汇入申请人帐户，W先生均未答复。1997年5月13日，申请人又将拟好的借款协议传真给W先生，W先生只让他人复函"同意此条件"，此后，W先生既未在借款协议上签字，也未将款项汇入申请人帐户。至此，由于W先生承诺垫付的土地出让金未能到位，申请人的厂房土地出让、转让事宜被迫中断。即便如此，申请人还在继续办理有关手续。1998年1月16日，申请人再次向北京市房屋土地管理局提出土地出让复议申请。1998年2月27日，北京市房屋土地管理局以（9801）复第003号文通知申请人尽快办理土地使用权出让手续。这时，只要W先生承诺垫付的土地出让金一到位，土地使用权出让、转让手续仍能及时办理。但W先生承诺垫付的土地出让金始终未能到位，致使入资工作再次中断。
（3）从目前的实际情况看，申请人已无法办理土地厂房的出让过户手续。 ①合资公司自成立以来，连续五年持续发生重大亏损。1998年6月以后，实际处于停产状态，厂内职工的工资一直不能正常发放。1998年10月5日合资公司正式宣布停产。为了使申请人尽快摆脱困难，× × 部于1998年9月18日，由× × ×部长主持召开了部长办公会议，会议经过研究，同意申请人产业结构调整的方案，要求申请人"妥善处理好终止与× ×公司（被申请人）合作的有关遗留问题。" ②1998年11月15日，× ×部以（1998）340号文批复同意申请人改变部分土地使用性质，将包括合资公司在内的厂区土地作为非配套公建及相关配套设施建设用地。 ③1998年12月30日，首都规划委办公室以（1998）313号文批复同意申请人除保留2万平方米精密食品工业用地外，其余12万平方米用地由工业用地改为公建用地，局部建设住宅。按此批复，合资公司现有厂房所占的土地，将由工业用地改为公建用地。因此，从目前实际情况来看，申请人已无法办理向合资公司土地厂房入资的过户手续。
（4）关于对国家工商局《关于限期向北京N科技有限公司出资的通知》的说明。 1998年9月14日，国家工商局（1998）第190号《关于限期向北京N科技有限公司出资的通知》下发后，申请人即于1998年9月21日以书面形式向国家工商局作了说明。1998年10月20日，申请人以合资合同正在仲裁为由，再次书面请求国家工商局中止执行该文。1998年9月22日，鉴于合资双方正通过仲裁程序解决争议，× ×部以（1998）251号文正式函请国家工商局暂缓执行工商企字（1998）第190号文。 5．被申请人在答辩状中提出的造成合资公司亏损的几点原因，明显不符合事实。
（1）被申请人在答辩状中关于申请人注册资金不到位，不能新建厂房扩充设备，不能增资，以致造成公司严重亏损的说法是站不住脚的。 首先，关于注册资金不到位的问题。 合资双方均存在没有按照合资合同约定的时间（即四个月内）将入资到位。被申请人也存在技术入资不到位的问题。申请人是以现有厂房、土地使用权入资，几年来，该厂房、土地一直为合资公司所使用，实际上是到位的，只是未及时办理过户手续。即使是申请人未及时办理厂房、土地使用权过户手续，这既有主客观的原因，也有被申请人方的原因。 其次，关于不能新建厂房扩充设备的问题。 合资公司拥有数千平方米的厂房，以及三条生产线，现有厂房及设备完全有能力实现合资合同的生产规模。虽然合资合同上有兴建新厂房的文字表述，但是否兴建新厂房得从实际出发，只有现有厂房不能满足生产发展的要求时，才会开始兴建。从这几年的实际情况看，现有厂房、设备远未能充分利用，有两条生产线被长期闲置。因此，新建厂房只能是一种愿望，是不现实的。 办理厂房土地使用权过户手续与新建厂房、设备没有必然关系。
其一，即使尚未能办理厂房、土地使用权过户手续，合资公司仍可以新建厂房，申请人同样还可以继续办理厂房、土地使用权的入资及过户手续。其二，在现有厂房、土地的原址上不能新建厂房，因为现有的厂房、土地不是独立的，它和其他的建筑物相依附，如果他方不同意，就不能新建厂房。其三，合资公司现址不适合永久做为生产厂房，合资双方早在1995年4月27日第三次董事会上，就达成了搬迁的共识。 第三，关于不能增资的问题 （1）申请人认为，没有增资或不能增资，和合资公司的亏损没有必然关系。合资公司年年发生重大亏损，根本无法谈增资，即使是增资了，也只能是决策的更加错误。是否决定增资，按照合资合同的规定，必须由董事会三分之二以上的多数同意，并须报经国家有关主管部门审核才能生效。 （2）被申请人在答辩状中指出，由于申请人资金不到位，公司营运计划无法执行，公司欠缺营运资金，单靠被申请人独立支撑，公司陷入艰苦经营，申请人认为这种说法不符合事实。 申请人认为，合资公司陷入艰苦经营困境，主要是由于被申请人派任的最高决策、管理人员，经营管理不善，致使合资公司负债过重造成的。几年来，即使申请人的厂房、土地使用权手续未能过户，但合资公司先后累计负债总额高达人民币2,152.6万元。其中，仅欠被申请人及M公司的外债就高达人民币1,321万元之多，当然这其中包括过高的利息。沉重的债务，加之产品落后、市场无竞争力，形成不了规模效益，使得合资公司营运资金奇缺。目前，合资公司已达到资不抵债的地步，濒临崩溃的边缘。合资公司的沉重债务及营运资金的欠缺，怎么能说是申请人入资手续不到位造成的呢？ （3）被申请人在答辩状中，把合资公司亏损的原因归结于合资公司的员工，这是毫无道理的。 第一，按照被申请人在答辩状中的说法，似乎是合资公司的老板在花钱养活了286名公司职工。申请人认为，公司职工是公司生产经营者，是生产财富的直接创造者，根本变不上谁养活谁的问题。职工的工资是职工应得的收入。公司的亏损决不能归责于是职工领取工资后造成的。 第二，合资公司下属各分厂，不论是通讯厂，还是科学仪器厂、表面处理厂，均是按照双方的协议进入合资公司的，也就是说，这些分厂均是合资公司不可分割的一部分。而且，科学仪器厂、表面处理厂的产品先进，增获多项奖励，进入合资公司时技术未作股投入，厂房设备未作股投资，一直由合资公司使用，其使用还未作折旧处理。这些厂在进入合资公司后所发生的一切情况都是合资公司自己的事情，与申请人并无关系。 第三，合资公司的大部分职工，虽然原来是申请人的职工，但他们均是按照合资双方的协议进入合资公司，然后择优上岗的。既然是合资公司聘用的，该职工就是合资公司的职工，怎么能说是背上了申请人员工的包袱呢？ （4）被申请人在答辩状中，把合资公司的亏损按经营的组成员工负担责任，并以此将责任推到申请人身上，实在是毫无依据。不论是通讯厂，还是科学仪器厂、表面处理厂，不管他们原来属何单位，只要被合资公司接收，纳入其编制内，均是合资公司下属的单位。也不论这些员工原来是任何单位，只要被合资公司招聘录用，他们也是合资公司的一分子。
6．被申请人提出的反请求与事实不符，请仲裁庭依法驳回其反请求。 （1）从出资情况看，双方均存在未按合资合同约定到位的情形。因此，被申请人在反请求书中关于申请人没有依照合资合同约定到位，被申请人已依照合同的约定全部到资的说法，是不符合事实的。 （2）几年来，申请人一直都在积极办理产权过户手续，只是由于主客观上的原因使得过户手续后延，同时，由于被申请人方的原因使得过户手续中断。目前，由于合资公司持续五年发生亏损，直到停产瘫痪，申请人及其上级主管部门为了维护广大职工的合法权益，不使国有资产再遭损失或流失，决定对企业进行产业结构调整，× ×部及首都规划委已对申请人企业所占用土地重新进行了规划，该地块已不再作为工业用地。因此，从实际情况看，申请人已无法再办理产权过户手续。 （3）由于申请人与被申请人双方均存在未按合资合同约定的时间到位的情况，都有不同程度的违约行为，根据《中华人民共和国民法通则》第113条规定"当事人双方都有违反合同的，应当分别承担各自应负的民事责任。"因此，根本就不存在只有申请人向被申请人赔偿的问题。如果要赔偿，就得根据各自应负的民事责任互为赔偿。 同时，合资公司的亏损是合资公司的主要决策者、经营者经营不善而造成的，按照《中华人民共和国中外合资经营企业法》第13条的规定，合营企业发生重大亏损是终止合同的法定条件之一。被申请人把亏损额作为违约赔偿的损失依据是毫无依据的。 （4）申请人单位原法定代表人H先生与被申请人董事长W先生在筹建合资公司时曾就合资公司前三年利润分配事宜达成如下协议：合营公司正式投产后第一期，甲方（即申请人）不负亏损责任。合营公司正式投产的第二年至第三年，乙方（即被申请人）对甲方提供利润保证数额，第二年为人民币500万元，第三年为人民币1,000万元。1996年11月6日，W先生在投资双方高层会议上又明确表示："九七年若再出现亏损（合资公司），亏损部分由我单位（指被申请人）单方承担。"按照被申请人董事长W先生上述的两项承诺，申请人不仅不负亏损责任，而且还应当至少分得1,500万元的利润。事实上，申请人也从未从合资公司分得过任何利润。如今，双方在合资问题上发生争议，被申请人及董事长W先生反而要求申请人赔偿损失，并承担亏损责任，实在是毫无道理。 被申请人在答辩及反请求中提出的事实与理由要点如下：
1．申请人违反合资合同第十条、第四十三条约定，没有到资，已构成违约，应承担赔偿金人民币7,253,814元。 合资合同第四十三条约定，任何一方不能到资时，守约一方有权要求违约方赔偿损失。 ①申请人没依照合资合同的约定到资，而被申请人已依照合同约定全部到资。 ②合资公司五年来亏损人民币13,188,752元，按被申请人持股55%比例计算，被申请人实际投入合资公司净资产损失人民币7,253,814元。 ③依照合资合同第四十三条约定，以及《中华人民共和国中外合资经营企业法》第13条及其实施条例第31条，外经贸部、国家工商局《中外合资经营企业合营各方出资的若干规定》第七条之规定，申请人应赔偿被申请人的投资资产净损失人民币7,253,814元。
2．被申请人投入的技术入资到位，品种齐全而且产品技术水平达到国际一流，申请人在仲裁申请书中所述完全不是事实。 ①被申请人投入的技术依照合资合同约定到位，并依中国进出口商品检验总公司作出"价值鉴定（技术作价）结果报告"。合营双方亦以"关于× ×有限公司（被申请人）出资技术价值的认定意见"经双方签字盖章验收并已由长城会计师事务所以（1994）第512号验资报告（三）认定。 ②被申请人所提供技术，自1994年起已陆续在邮电部办理入网并取得入网之产品多达十二种。 ③被申请人为顺利移转技术，还办理申请人派出的部门主管来台接受技术训练并已办好入台证、护照，后因申请人资金一直不到位而一直无法成行。充分展现被申请人的诚意和合作的态度。 被申请人提供的产品为有线无绳电话机十多种机型，计划生产的传真机、IC卡电话机都是先进产品，全世界包含瑞典、丹麦、荷兰、比利时、意大利、日本等有三十几个国家电信局都是合资公司的客户，奠定了合资公司在世界通信界之地位。
3．造成合资公司亏损的真正原因，有以下几个方面： ①申请人注册资金不到位，为此双方产生严重争执，不能按原计划执行合资合同，不能新建厂房扩充设备，依法也不能增资，达不到规模经济效益，以致造成公司严重亏损。合资合同第八条约定，利用甲方现有厂房，投资六个月后，开始建设新厂房。 1995年4月27日由全体董事签字之第三次董事会纪要明确纪载： 营业目标：因第一期验资未完成及第二期生产所需增资仍在进行中，本年销售预计由七月份开始展开（因合营企业的注册资金只是成立企业所需基本资金而已）； 纪要之三：确定了第二期资金投入方案：经过合资双方充分协商共同认定第二期资金投入选用变更股权方式实现，具体方案是：被申请人55%股权变为70%，即新增投入150万美元（合计315万美元）以设备及现金方式根据生产的需要半年内全部到位。申请人45%的股权变为30%（原135万元不变）；纪要之四：需要明确的问题：合资双方对公司的首次投入和部分增资到位后，须首先清理公司与其股东的债权、债务关系并及时兑付。 1996年3月26日第六次公司董事会全体董事签名的纪要，明确记载： 纪要之二：检讨95年工作并研究96年工作规划：鉴于第一期验资工作地仪厂部分未完成，目前资金皆为董事长私人借贷或由董事长担保，望尽快完成验资工作，使企业的运作正常化；设法从M公司先借一套无线电话机生产设备，待第一期投入到位、第二期投入（增资）工作完成后再自行购买同样设备或对借用设备作价归还；纪要之四：申请人首批投入及增资问题的研讨：为了使公司尽早运作起来，希望争取在最短时间内全力办理。 1997年11月14日－19日会谈纪要，申请人全体董事签名： 纪要明确记载：规模问题，双方一致认为，合资企业应尽快扩大生产经营规模，以使企业能获取更大的经济利益。 ②由于申请人资金不到位，公司营运计划无法执行。公司欠缺营运资金，单靠被申请人独力支撑，公司陷入艰苦经营。 因合资公司土地厂房没有投资入股，虽然被申请人已将旧厂房土地交由合营公司使用，但因申请人一直没有办理妥过户手续，验资依法不算到资，合资公司名下没有申请人的资产到位，因此造成如下后果： 公司依法因资金不到位而不能增资。 公司名下没有厂房、土地，被申请人不能新增设备，扩充生产规模，因此按计划应投入生产的传真机、无线电话不能如期投入生产，其他产品也不能投入生产，企业利益目标不能实现。 因为资金不到位，公司形象受损，公司名下没有固定资产之厂房、土地，也不能融资、抵押借贷，造成公司流动资金短缺，以致材料缺少，产量达不到经济效益规模，以致造成亏损。 资金不到位，不能增资，不能增购设备，扩充生产产能，不能达到获利产量或者获利产品不能投资，大订单不能接单生产，小客户小产量接单销售不易而且获利也低，也是造成亏损的重要原因。 因公司资金不到位，公司欠缺营运资金，不能增购设备，扩充产能，无法正常经营，只能依赖被申请人借款给合资公司，勉强度日，董事长吴思钟先生甚至动用被申请人及其集团企业广陵公司之经济资源借资金给合资公司使用，截至1998年10月31日止合资公司已欠被申请人人民币9,861,147.55元及M公司人民币3,351,784.50元，两者合计人民币壹仟叁佰贰拾壹万贰仟玖佰叁拾贰元贰角伍分（13,212,932.25元）。后来发现申请人并无投资诚意，为避免愈陷愈深，才中止借款注入合资公司。 ③申请人是个老国营企业，合资时被申请人实际上是在帮助申请人作老厂改造，以致合资企业还没有生产就背上申请人员工286人之沉重负担，而且对老员工观念的改变背负重大成本损失，亦是公司亏损的原因之一。合资公司五年来亏损人民币13,188,752元。合资公司自成立至今已有五年，申请人对成立公司首先必须办理的入资到位手续未办，却自公司成立的第一天将原属申请人的员工包括科学仪器厂、表面处理厂及新成立之通讯厂三个单位的286位员工，立即归入合资公司，每月单是工资直接费用约须35万元人民币，四年就花掉1,680万元，申请人分文未出，全部由合资公司支撑。 合资公司因申请人资金不到位造成不能按营运计划投产，却要支付申请人大量老员工的人事薪资包袱，单此一项增加的薪资支出就超过合资公司五年来的全部亏损。 ④根据合资公司五年来实际经营数据分析，以实际投入经营之组成员工而言，申请人原有员工占总合资公司总员工之75.71%；以对经营结果负实际责任之课长级主要干部而言，申请人之课长级以上主要干部占合资公司总干部之90%；从投入之制造成本方面，申请人方面花掉92.44%；在造成亏损方面，可直接归属申请人的有51.23%，而归属通讯厂之48.77%部分，其责任归属大部分系申请人所属员工之未发挥应有功能所造成，其理由如下： 申请人员工占合资公司员工75.71%。合资公司1994年成立时，由申请人拨进286人，对外招聘121人，合计407人，申请人老员工占总人数70.27%。自1994年至98年9月，五年来公司平均规模350人，其中申请人老员工265人，占75.71%，外招人员85人，占24.29%。 合资公司课长级以上主要干部30人，其中申请人27人，占90%，被申请人指派及外招共3人，占10%。 合资公司自1994年成立至1998年9月，其为生产投入制造成本累计人民币32,351,404.31元，如依责任中心可归属申请人计有29,904,530.31元，占92.44%，外招部分为2,446,874元，占7.56%。 合资公司自1994年成立至1998年9月，累计亏损人民币13,872,201.99元，如依合营企业对外三个营业部门可以划分归属，则可归属地仪厂（科仪厂）人民币5,090,960.91元，地仪厂（表面处理厂）人民币2,016,058.54元，通讯厂人民币7,107,027.45元，可直接归属地仪厂亏损占51.23%；通讯厂则为48.77%。
4．申请人在申请书中把1997年不能办理房地产权过户的责任推给W董事长，说是W董事长答应借钱给其办理手续却不守信用。1997年3月17日申请人来函要求W董事长个人借钱给申请人办理房地产到资入户手续后，W先生即于1997年4月3日将港币140万元汇合资公司，并通知申请人一同去办理过户手续以确保汇入款项不会被挪为它用，但申请人却回函说被申请人不信任申请人，要求借款必须汇入其公司户头才同意办理房地产入资手续，确实不讲道理又推卸责任。其实被申请人并无义务和责任为申请人筹集房地产过户款项，只是被申请人为使合资公司能正常营运，才答应借钱给申请人入资款，而申请人仍再三推拖入资手续，以致该笔款项港币140万元，最后被挪用为发放公司之员工薪资。
5．申请人在申请仲裁申请书中要求终止合资公司，并且以房地产出资改为货币出资参与公司清算，被申请人明确、坚决要求： ①申请人履行合资公司资金到位，办理应投入之厂房、土地资产登记过户至合营公司名下。 ②申请人资金到位后，退出公司经营，由被申请人承购其股权变更为独资经营。 被申请人的请求理由如下： ①被申请人不同意终止公司，而公司生产经营需要厂房、土地。厂房、土地事实上早已交由合资公司生产使用，时间已经长达5年之久。依照合资合同申请人应将厂房、土地使用权登记至合营公司名下，被申请人已经履行合约投资到位，依法申请人应履行合约，投资也要到位。 申请人要求改以货币到资，而被申请人是守合同的一方，被申请人是违约的一方，法律的立法精神是保护守合同的一方而不保护违约的一方的，因此《涉外经济合同法》第三十一条即规定了实际履行原则，现在厂房、土地已经涨价，更应入资，否则得利的是违约一方，与法律规定相违背。况且，厂房、土地涨价，入资对双方股东都有利，并非单方利益。在此被申请人强烈请求仲裁庭判令申请人履行合同，资金到位，将土地、厂房登记至资公司名下。 ②合资合同四十三条约定，任何一方不能到资时，守约一方有权终止合同，并要求违约方赔偿损失。现在是被申请人全部到资，申请人是违约方，因此其无权终止合同。被申请人不同意终止合同，但要求申请人履行投资到位后，购买违约方的全部股权。 申请人明确提出，已无力经营该企业，因此要求终止合同。被申请人请求，既然合营股东已表示无力参与合资公司，而被申请人有能力也要求公司继续经营下去，申请人因此应该同意退出经营由被申请人承购其股本权。 中国大陆的政策是引进外资，被申请人愿意继续投资，符合国家吸引外资的政策，一旦取得股份独资后，被申请人即会增资营运。 二、仲裁庭的意见 仲裁庭经审理，对双方当事人的争议作出如下事实的认定和责任的判断。
（一）关于双方当事人出资义务的履行。 1．申请人出资义务的履行。 依照合资合同的规定，申请人应以现有厂房、土地使用权及有关设施投入，折价135万美元，占注册资本比例的45%。 经查，合资公司成立后，申请人在合同规定的期限内已经将其应投入合资公司的厂房和有关设施移交给合资公司实际使用，但始终未能完成土地使用权及厂房产权转移给合资公司的法律程序，合资公司目前所使用的全部土地的使用权和厂房等建筑物的产权仍属于申请人。 合营合同签订之前，申请人委托北京会计师事务所对其投资的资产进行评估。合资公司成立后，国家国有资产管理局于1994年4月6日行文确认申请人拟投入合资公司评估值为1,006万人民币资产的评估结果。1994年12月25日，申请人的代表H先生和被申请人的代表Y先生共同签署了"关于北京× ×仪器厂（申请人）出资价值的认定意见"，确认合资公司自1994年9月7日收到申请人出资房产。此后，申请人又委托北京会计公司对其土地使用权投资中土地出让金部分进行补充评估。国家国有资产管理局于1996年3月12日对其补充评估价值发出"追加投资项目评估结果的确认通知"，确认申请人拟追加投入的资产总额为261.02万元人民币。但在此期间和此后，申请人仍未能完成先后两次评估的土地使用权和厂房产权转移给合资公司的手续。在1996年3月26日召开的合资公司第六次董事会决议纪要中提到，"鉴于第一期验资工作× ×厂部分未完成，目前资金皆为董事长私人借贷或由董事长担保，望尽快完成验资工作，使企业的运作正常化"。 1996年6月26日，申请人在向其上级主管单位中国× ×机械仪器工业总公司的报告中称，1996年4月，当申请人去北京市房屋土地管理局办理土地出让手续及缴纳土地出让金时，该局认为，原有的土地评估基准日与合营合同出资日期不符，不能作为缴纳土地出让金的依据，北京会计公司不属于北京市房屋土地管理部门认可的具有土地评估资格的单位，其评估结论同样也不能作为缴纳土地出让金的依据。因此申请人须委托有土地评估资格的单位重新评估，方能办理土地出让手续。中国× × 机械仪器工业总公司批复称，"你厂对北京N科技有限公司投资中资产评估及土地厂房过户的有关事宜，请尽快筹措土地出让金，尽早委托有关部门进行重新评估，办好土地房屋使用权转移。" 但此后，上述土地出让手续并没有进行。在1996年11月6日举行的合资公司合资双方会谈中，申请人认为：合资公司成立两年多来的经营状况与公司成立之初所定的目标相差甚远，特别是生产规模，远未达到合同中所规定的规模，合资公司面临很大困难。鉴于此，双方法人代表在1996年8月份会谈中，申请人一方已表明立场，即合资公司要采取有力措施限期扭亏，要使双方的投入有所回报，在此前提下，申请人可考虑首期投资的遗留问题。但令人遗憾的是，半年多来合资公司的经营状况未见好转，亏损继续加大。为避免双方更大的损失，申请人提出：一、将双方合资改为合作形式；二、如双方在重大问题上难以达成共识，应考虑合资公司是否再办下去。被申请人对合资公司的现状表示认同，但认为由于申请人未能完成验资，使公司运作难以正常化，同时表示继续合作的愿望。被申请人的法人代表还表示，如果申请人完成入资，合资公司在入资后一年完成当期扭亏，并表示愿意先行垫付办理入资时的土地出让金。申请人于1996年12月11日委托北京市房地产价格评估事务所对其出资土地使用权的土地出让金进行评估。北京市房地产价格评估事务所于1996年12月25日出具了"土地估价报告"。北京市房屋土地管理局于1997年3月13日向申请人发出"关于办理土地使用权出让手续的通知"，称土地评估已经审定，要求申请人及时办理土地出让手续，但申请人未去办理。 申请人于1997年3月7日和1997年4月18日致函被申请人法人代表称，根据去年双方两次会谈意见，因申请人资金紧张，无力支付地价款，而被申请人愿意垫付地价款，现土地评估已完成，等待款项到位。此款属双方的借贷关系，应转入申请人帐户，以便于入资工作继续进行。此后，申请人又就上述事项起草了"借款协议"，但双方因该150万元人民币借款应汇入申请人帐户还是合资公司帐户而发生争执，"借款协议"未能签署。 1997年11月14日至19日，双方当事人的代表再次就合资公司存在问题举行了会谈。会谈时，被申请人指出，合资公司成立三年多来，申请人方投资未能到位，责任属于申请人，被申请人要求申请人按合同规定立即完成全部入资手续。申请人认为，按合同的规定申请人应该完成入资。此事属遗留问题，合资公司成立三年多来经济状况不佳，入资已不是一件简单的事，尚需征求各方面的意见。 1998年1月26日，申请人再次向北京房屋土地管理局提出"土地出让申请"，称其在接到〔97〕第0056号文后，因多种原因中途停滞未能按期完成土地使用权出让手续，现申请对原审定结果复议，以便继续办理手续。北京市房屋土地管理局于1998年2月27日以（9801）复第003号文发出通知，称经局长办公会议复议审定，同意申请复议的入资厂房项目用地按原审定的地价水平，办理使用权出让手续。但此后，申请人仍然未去办理出让手续。 1998年11月15日，× ×部以〔1998〕340号文对申请人上级主管单位中国× ×总公司"关于改变× ×厂(申请人)部分土地使用性质的请示"作出"关于同意改变× ×厂部分土地使用性质的批复"。该批复第二点内容为：同意改变× ×厂区的B、C、D、E、F区的工业用地性质。其中，B、C、D、F区为非配套公建及相关配套设施建设用地，E区作为公益事业用地。据申请人提供的证据，申请人作为出资由合资公司使用的厂房及所占用地即在上述"批复"中所称申请人厂区C区之中。 1998年12月30日，首都规划建设委员会办公室以〔1998〕第313号文，对申请人的上级主管单位中国× × 总公司"关于申请改变× ×厂部分土地使用性质的请示"作出批复，称，"经规划系统联席会议研究，原则同意× ×厂用地（占地14万平方米）除保留2万平方米精密仪器工业用地外，其余12万平方米用地由工业用地改为公建用地，局部建设住宅"。 上述事实表明，申请人未能在合资合同规定的投资期限内完成将其所投入合资公司的土地使用权和厂房及设施的产权依法转移给合资公司。虽然在被申请人的多次要求和催促下，申请人对办理出资产权的转移手续进行了努力，但最终未能实现产权的转移。 申请人辩称，虽然其出资未能办理产权转移手续，但申请人的土地、厂房一直为合资公司实际使用，从未对合资公司的生产经营造成影响。而实际上的投入比形式上更重要。仲裁庭认为，申请人作为合营者，将其作为出资的土地的使用权及厂房设施的产权转移给合资公司，是法律对其履行合资合同出资义务的最基本的要求，申请人"实际交付"或由合资公司"实际使用"，不能包括或代表申请人已将其所出资财产的权益投入合资公司。合资公司对合营者的出资的实际占用与取得合法的财产权之间的关系也绝非是所谓的"实"与"形式"的关系，在法律上后者是更为重要的。 申请人又辩称，申请人之所以未能完成出资产权转移手续，开始是由于土地评估结果不被主管部门确认，造成再次评估而耽搁了时间，最后是由于被申请人违反垫付土地使用权出让金的承诺而造成的。本案的事实表明，由于土地价值评估单位资格问题，产权转移手续的确受到拖延。但拖延到最后，直至北京市政府房屋土地管理部门两次行文通知申请人，要求其及时办理土地使用权出让投资手续，申请人仍不去办理。而申请人不去办理的原因，是申请人对其出资义务履行附加了条件。申请人先是把合资公司经营状况不好、连续亏损作为其不办理入资手续的理由，认为需要等经营好转才考虑办理入资手续；后来又以被申请人为其垫付应向政府主管部门缴纳的土地出让金为前提，因为对方不提供借款就不去办理手续。申请人的上述理由在法律上显然是不能成立的。申请人拖延不办理入资手续，已经违反了合同，而申请人又以合资公司的亏损为其不完成入资的借口，其行为已经背离了作为合营者的立场。申请人以被申请人未向其提供借款作为不完成入资手续的理由，同样不能被接受。即便双方当事人达成了借款协议，而申请人未能按协议获得土地出让金垫款，申请人也不能据此拒不履行其出资义务。履行合资合同规定的出资义务是合营者依法应独立承担的责任，法律不允许合营者对出资义务的履行附加条件或转嫁责任。 综上所述，申请人违反了合资合同对其出资义务的规定。实际上，申请人对其违约行为以及后果已经了解。申请人在其1998年1月16日向北京市房屋土地管理局提交的"土地出让申请"中已经承认："如今合资企业成立近四年，我方入资手续未能完成。致使合资双方关系日渐紧张，我方处境被动。同时今年经贸部将换发外商投资企业批准证书及国务院七部委联合年检工作已经开始，我厂已无时间从头办理各项手续。若不能按期完成换证和通过年检，我厂将负有违约责任并承担巨额经济赔偿。" 据以上事实认定和责任判断，申请人理应对其违约行为承担责任。 2．被申请人出资义务的履行 依照合资合同规定，被申请人应以设备、材料、生产技术、现金分期分批投入，其中，设备、材料70万美元，生产技术33万美元，现金62万美元，共165万美元，占注册资本比例的55%。 本案的证据显示，经长城会计师事务所从1994年5月5日至1995年12月28日对合资公司各方投资的五次验证，并出具验资报告所证明，被申请人已经完成了合资合同规定的全部出资义务。其中设备投资部分，被申请人于1994年6月至7月分三批投入设备3,928台（件），报价765,276.27美元，经中国进出口商品检验总公司检验鉴定，并出具《价值鉴定结果报告书》，鉴定价值为589,262.72美元，并经合营双方协商认定。不足的设备、材料价值差额110,737.28美元，经双方同意由被申请人于1995年12月21日从境外汇入港币折合111,448.703美元补足。 申请人认为，虽然被申请人在形式上完成了出资，但其投资中33万美元的技术出资部分与合资合同规定的生产技术极不相符，对已投入的技术产品也未按时间进入。按照中国进出口商品检验总公司出具的《价值鉴定（技术价值）结果报告书》认定，提供的33万美元的生产技术应当包括商标和有线（无线）电话、BP机、传真机、集团电话、节能灯具、蒸气熨斗等产品的专有技术。而实际上，被申请人向合资公司投入的第一批普通电话机的时间是1995年3月，第三次董事会决定在1995年底投入的四种有线电话也是拖到了1996年年初。被申请人向合资公司投入无线电话机的时间为1997年下半年。而传真机、BP机、集团电话、节能灯具、蒸气熨斗等专有技术却从未投入。 经查，在合营合同中双方当事人仅就被申请人技术投资的价值和投入时间作出了约定，而没有就技术的内容、权利性质、投入方式和技术投入检验或鉴定等内容进行规定。双方当事人也没有就被申请人技术投资的内容和方式达成其他的书面协议。 证据表明，中国进出口商品检验总公司接受合资公司的申请，对被申请人作为出资的"生产通讯器材及相关产品的专有技术及注册商标"进行鉴定，并于1994年12月24日出具了《价值鉴定（技术作价）结果报告书》。据《价值鉴定（技术作价）结果报告书》的表述，该次鉴定由中国进出口商品检验总公司派员并协同有关专家进行现场勘验鉴定。鉴定原则及依据为："生产通讯器材及相关产品的专有技术（含有线、无线电话机、BP机、传真机、集团电话、节能灯具、蒸气熨斗等产品）系台湾N企业集团逐步提供。因此以申请人提供的相关技术资料为鉴定依据，商标系台湾N企业集团自创品牌，历近十年品牌商誉良好……。"鉴定结果为："综合申请人提供的有关技术资料及商标所包含的无形收益，结合我国所做的市场调查，该项专有技术及商标折合市值为33万美元。"双方当事人的代表于1994年12月25日签署了"关于× ×有限公司(被申请人)出资技术价值的认定意见"，该"意见"称："北京N科技有限公司收到台湾N企业集团× ×有限公司出资专有技术价值33万美元。该技术价值已经中国进出口商品检验总公司勘验鉴定。合资双方对上述技术价值予以认定。" 长城会计师事务所于1994年12月30日向合资公司出具的第四期验资报告中确认乙方应投入生产技术330,000美元，本（第四）期验证已足额投入。 从前述事实中可以看出，中国进出口商品检验总公司对被申请人的技术投资进行的鉴定以及双方当事人签署的"收到台湾N企业集团x x有限公司出资专有技术价值33万美元"的"认定意见"，是以作为被申请人出资凭证的相关技术资料和商标证明为依据的，而申请人认为被申请人没有按合资合同规定提供技术投资的主张，是以被申请人的技术投资应体现为合资公司生产相关产品为条件的。显然，申请人在仲裁中的主张与前述的技术投资价值鉴定、合营双方对该鉴定的认定以及会计师事务所验资报告对技术投资的验证，在对技术出资完成的方式上有根本的差异。按照申请人的主张，合营合同第八条规定的生产规模和发展计划同时也是对被申请人投入技术内容和时间的要求，例如，合资第一年投入放号及多功能按键电话机；第二年投入无线电话机、BP机、传真机、节能灯具等。但仲裁庭认为，申请人的上述主张与合营合同对被申请人技术出资的期限要求不符。合同第十二条规定，合营各方的出资分两期缴纳，第一期50%注册资本应于合资公司领取营业执照后二个月内缴足，第二期50%注册资本则在领取营业执照后四个月缴足。显然，上述对全部出资包括技术出资期限的规定与合资公司应用技术生产相关产品的时间计划并不相同。而且，申请人在收到长城会计师事务所出具的第四期验资报告后，从未对被申请人的技术投资的验证提出过任何异议。此外，从本案其他的相关证据看，合资公司使用被申请人投入技术的11种型号的电话机（包括3种无绳电话、1种装饰电话）和1种型号的传真机自1995年3月起至1998年6月已分别经邮电部的审查批准，获得"电信终端设备进网许可证"。据此，仲裁庭认为，申请人的主张缺乏合同和事实依据。依照合资合同，被申请人已经全部履行了包括技术投资在内的出资义务。
(二）关于合资公司的亏损及责任的承担 本案的证据表明，合资公司自1994年成立后，生产经营连年亏损，至1998年7月，累计亏损额达13,188,752.27元人民币。双方当事人对造成合资公司亏损的原因各执一词。申请人认为，造成亏损的主要原因，是由于被申请人独揽合资公司管理大权，且管理水平低下，导致管理混乱；由于被申请人提供的技术投资不到位，且投入的技术水平落后；以及产供销体制存在弊端，产品销路不畅，市场占有率低，难以形成规模生产。因此，造成合资公司重大亏损的直接责任者应为被申请人。被申请人则认为，造成合资公司连年亏损，是因为申请人的土地使用权出资不到位，导致双方发生严重争执，不能按合营合同的规定执行生产计划；由于申请人出资不到位，合资公司名下没有土地、厂房，被申请人不能增资，合资公司也无法抵押贷款。因而，不能新建厂房扩充设备，达不到规模经济；因公司资金不足，长期依赖被申请人借款给合资公司维持；合资公司成立时将申请人属下三个厂约计286位员工归入合营企业，造成很大的成本开支负担。而这一切都应由申请人承担责任。 仲裁庭认为，合资公司连年亏损是不争的事实。从合资公司生产情况的数据看，合资公司的生产和销售都存在严重的问题。以合资公司的主要产品电话机为例，按照合资合同和章程规定，合资公司成立第一年预计投产60万部电话机；第二年预计投产90万部（包括无线电话机、BP机、传真机）；第三年预计投产120万部。但截止1997年底，合资公司共生产电话机242,359部；截止1998年7月31日止，合资公司仅销售电话机204,776部，积压产品近4万部。从合资公司财务报表的数据看，合资公司的财务状况亦相当恶化。以1997年经长城会计师事务所审计的财务报表数据为例，合资公司1997年12月31日的财务状况为：资产总额：29,454,827.64元人民币；负债合计：16,856,381.41元人民币；所有者权益：12,598,446.23元人民币（双方股东投入的实收资本帐面值为24,415,000元人民币，其中申请人投资部分尚未办理产权过户手续）；1997年产品销售收入：6,890,451.45元；产品销售成本：7,086,226.56元；销售费用：825,354.29元；管理费用：1,392,765.53元；财务费用：801,088.25元；全年利润总额：－2,719,300.37元。从合资公司董事会历次会议决议纪要来看，影响合资公司经营亏损，生产销售难以为续的因素，有资金不足、生产和销售管理等多方面因素。但申请人称被申请人独揽管理大权造成管理水平低下是导致合资公司亏损最主要的原因，缺乏事实上的依据。按照合资合同的规定，合资公司董事会由七名董事组成，其中申请人委派三名，被申请人委派四名，首任董事长由被申请人委派，副董事长由申请人委派；总经理一人由被申请人推荐，副总经理两人由申请人、被申请人各推荐一人。合资公司管理层的人员组成均按上述合资合同规定执行。申请人委派的董事在历次董事会会议上，从来未对其所称被申请人"独揽大权"的问题提出过质疑。在另一方面，被申请人把其所谓合资公司接收了所属申请人国有企业的老员工286人作为造成亏损的重大原因之一，亦是不能成立。证据表明，合资公司成立后，除向社会上招聘员工外，同时聘用了申请人原属下科学仪器厂、表面处理厂及通讯厂的员工，这些员工的聘用均经过合资公司管理层的考核。被申请人将合资公司因开工不足、销售不畅所形成的成本开支负担归咎于上述员工，显然是不合理的。 在分析各种因素后，仲裁庭认为，申请人在出资上的违约行为是造成合资公司经营亏损的主要因素之一。首先，由于合资公司没有获得申请人出资的土地使用权、厂房产权，造成合资公司不能按计划增资，并建造新厂房，以保证拥有足够的资本金，减少债务负担和扩大生产规模。合营合同第八条规定，合资公司的生产规模为："利用甲方现有厂房，改造生产线后生产高档电话机，六个月后，开始建造新厂房，……"第十一条规定："视生产经营发展需要，经合资公司董事会一致通过，并报原审批机关批准，可增加企业资本，……。"在1995年4月27日召开的合资公司董事会上，董事会确定了第二期资金投入方案，即"× ×有限公司55%股权变为70%，即新增投入150万美元（合计315万美元）以设备及现金方式根据生产的需要半年内全部到位。 × ×厂45%的股权变为30%（原135万美元不变）。该增资方案因申请人迟迟不能完成入资手续而没有实现。其次，申请人的违约行为破坏了双方当事人合营的信心，使合资公司管理层在经营决策上不能制定长期目标和策略，在生产和销售管理上心存歧见，互推责任，难以配合。 综上所述，尽管造成合资公司经营严重亏损的具体原因是多方面的，但由于合资公司的经营是在申请人一直不能按合资合同完成出资义务的背景下进行的，申请人的违约行为本身亦是造成亏损的主要因素之一，仲裁庭认为，申请人理应对合资公司的亏损承担主要责任。被申请人要求申请人赔偿因其违约行为造成投资损失的请求，仲裁庭部分予以支持。仲裁庭认为，申请人应赔偿被申请人500万元人民币。
（三）关于合资合同的终止和合资公司的清算 仲裁庭在研究本案的全部证据和双方当事人的意见后认为，合资合同应予终止，其理由如下。 1．合资公司由于严重亏损，已无力继续经营，合资合同所规定的经营目的已无法实现。 如前所述，由于经营严重亏损，债务负担沉重，合资公司的生产已难以为续。自1997年8月以后，合资公司已不能正常发放员工工资，故引发数十名员工向北京市劳动争议仲裁委员会提请仲裁，要求合资公司赔偿拖欠工资及经济补偿的案件。经仲裁，裁定合资公司向员工支付所拖欠的工资及经济补偿金。自1998年7月开始，合资公司已经停止生产，继续经营已不符合合资合同的经营目的。 2．双方当事人已没有继续合营的意向，合营的基础已经丧失。 申请人提出了终止合资合同，清算合资公司资产的仲裁请求，同时愿意改变出资方式，以货币出资代替土地使用权和厂房出资，作为合资公司清算的财产。被申请人在答辩中一方面要求申请人履行出资义务，将土地使用权、厂房产权登记过户到合资公司名下，另一方面又要求申请人在其资金到位后，退出公司经营，由被申请人承购其股权变更为独资经营。显然，双方当事人均已表明无意继续合资经营，其区别仅在于，申请人要求裁决终止合同，而被申请人则要求在申请人办理入资手续后，收购对方的股权，变为独资经营。仲裁庭认为，依照《中华人民共和国合资经营企业法》及其实施条例的有关规定，合资合同已经具备了提前终止的条件，且合营双方已无意继续合营，合同应予终止。对于被申请人提出的收购申请人股权，申请人退出合资公司由被申请人独资经营的要求，仲裁庭认为，这只能由双方当事人自愿达成协议方可实行，不属于仲裁庭能够裁决的事项。 仲裁庭认为，合资合同终止后，合资公司应依法进行解散清算。由于申请人的违约行为，合资公司没有获得申请人投入由其所使用的土地的使用权和厂房的产权。而由于申请人整个厂区用途规划的改变，在清算时办理土地使用权和厂房产权转移手续已经没有意义。考虑到上述情况，由申请人在清算时以货币替代土地使用权和厂房出资作为清算财产是合理的。但由于申请人按合同规定应投入合资公司的土地使用权和厂房的价值已可能发生变化，如有升值，该升值部分依法应属合资公司资本升值。据此，在清算时合资公司应委托有法定资格的房地产评估单位对申请人投入合资公司使用的土地使用权（按同种类的工业用地）和厂房进行现值评估，如评估价值超过合资合同规定申请人应投入的135万美元，则申请人除投入合资公司135万美元外，对超出的差额价值部分有责任补足，并纳入双方当事人按合资合同规定比例所享有的股东权益。
（四）本案仲裁费用（包括申请人提出仲裁请求及被申请人提出反请求分别应缴的仲裁费用）由申请人承担80%，被申请人承担20%。双方当事人在其仲裁请求或反请求中提出的律师代理费用，因双方均无提供具体金额及证据，仲裁庭对此不予支持。
三、裁决
1．终止合资合同。
2．合资公司依法进行清算。申请人应于本裁决作出之日起40日内向合资公司支付1,350,000美元作为清算财产。合资公司应在清算开始后委托有法定资格的房地产评估单位对申请人投入合资公司使用的土地使用权（按同种类的工业用地）和厂房进行现值估价，如评估价值高于1,350,000美元，申请人应于评估报告作出之日起10日内将高出1,350,000美元部分升值价款支付给合资公司。
3．申请人应于本裁决作出之日起30日内向被申请人支付赔偿金人民币5,000,000元。逾期不付，按年利率7%计付利息。
4．本案仲裁费由申请人承担80%，被申请人承担20%。 5．驳回申请人及被申请人提出的其他请求。 本裁决为终局裁决。
