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今日市场上，利用谐音攀附名人已成为不少商家别出心裁的“创意”，尤其是姓名谐音商标的使用更为典型。如贵州某厂出品的止泻药 “泻停封”，中小学生书包里的“流得滑”牌字迹涂改液，“王小鸭”牌羽绒服，最近又传有人成功注册了“张艺谋”的谐音“张一摩”为日用化妆品的商标，并打算开价800万元予以转让。为何谐音商标之风愈演愈烈?如此另类的商标的存在有无法律根据?对市场竞争会产生何种影响?
一、谐音商标的特征
姓名谐音商标不同于一般的文字商标，它特指的是行为人未经公众人物(名人)的授权，擅自使用或注册与其姓名音同或音近的文字所组成的商标。它具有以下特征
第一，姓名谐音商标是对名人(公众人物)姓名的摹仿，不涉及姓名权的侵犯。《民法通则》第99条规定：公民享有姓名权，有权决定、使用和按照规定改变自己的姓名，禁止他人干涉、盗用、假冒。如果他人未经权利人同意，将其姓名用作商标，则构成侵权。但他人姓名的谐音能否被使用，法律未作明示：
第二，谐音商标没有在先权利人，不同于商标抢注。商标抢注是指在原商标所有者之前注册该商标以获取经济利益的竞争行为。广义的商标抢注还包括抢注他人著名公司名称或其他在社会上有一定声誉的名称为自己的商标的行为。但谐音商标在使用或注册之前，一般没有被他人注册，(使用者也正是以此炫耀自己的“创新”能力)因此也不构成对商标专用权的侵犯。
第三．姓名谐音商标的模仿对象是名人的姓名：在姓名谐音商标的创作者看来，谐音商标好听好记，容易吸引消费者；另外借助名人的影响力，也易于在消费者心中产生亲和力。与谢霆锋谐音的成药品牌“泻停封”已成功行销，成为全国性的品牌。台湾也有“蟑爱呷”(张艾嘉)、“肺益清”(费玉清)等姓名谐音商标，同样名利双收。因此，促使更多精明的商人挖空心思想出一个又一个“新颖”的商标。
第四，姓名谐音商标的使用者和注册者一般不是被模仿姓名的权利人。现行的商标法允许以姓名作为商标，就姓名权利人本人而言，在注册使用商标时，完全没有必要使用谐音。只有权利人以外的人，既想搭借名人的影响力，又担心侵犯名人姓名权，才会想出使用谐音的“高招”。
二、姓名谐音商标的社会影响姓名谐音商标的产生迎合了某种市场需求，即以最少的投入获得最大的宣传效应，从而用最短的时间在激烈的市场竞争中夺得一席之地。然而，这种竞争悖离了正当竞争的轨道，还助长了投机取巧的经营作风，扰乱了市场秩序，负面影响显而易见。
1、欺骗消费者。在商业经营活动中，确实存在着用自己的名字或姓名的谐音作商标或商号的情形。例如，山东皇明太阳能集团公司就是以总裁黄呜姓名的谐音作为商标和企业的名称；还有洗发水“百年润发”就是嵌入了周润发的名字。于是，消费者看到姓名谐音商标往往会认为与名入之间存在某种联系，从而发生混淆。
2、误导厂商从事短视行为。姓名谐音的短期效益是显而易见的，可以快速提高商品知名度，还能节省广告费用。然而，一旦名人的影响力江河日下，以此为依托的商标的声誉便要大打折扣。厂商追逐姓名谐音商标无疑是把商标的生命交由他人来操纵。另外，姓名谐音商标在追求读音近似的同时，也竭力想突出商品的特征，如“泻停封”作止泻药商标，“流得滑”作涂改液商标：这种做法也会将自己的商标置于不利的境地，因为“从市场的角度看，商标所使用的词汇与商品的关系越密切，显著性越强；而从法律上讲．这样的词汇的显著性最弱，从长远利益看，还是应该选择法律显著性强的标志作商标。
3、损害商业道德。利用名人知名度的行为并不在禁止之列，如名人广告就是建立在等价有偿基础上的合法的市场行为。而使用姓名谐音商标的厂商却是在没有征得名人的同意的情况下，以很小的代价就达到了提高自己的商品知名度的目的。尽管有些消费者不认为该商标与名人之间有任何联系，也会因为对该名人的偏爱而对商品产生好感。当然，也不乏消费者认为利用明星名字谐音作商标低俗和哗众取宠。但是精明的厂商如果用得好，用得巧，也能刺激消费者的购买欲，从而在与同行的竞争中占据高位。
4、扰乱市场秩序。如果名人的姓名已注册并成为驰名商标，如“李宁”、“范思哲”，对其进行谐音模仿则构成商标淡化。但驰名的姓名商标毕竟为数极少，多数的谐音商标则游离子法律的规制之外。值得一提的是，许多创造并申请注册姓名谐音商标的人并不是使用商标的生产者，而是试图取得姓名谐音商标的专有权?并转手以牟利的投机者。尽管商标注册的审查和核准过程极为严格，周期也较长，有的注册最终可能被驳回?管理部门却会为此无端付出不必要的审查成本，况且还造成了不良的社会影响：
5、加剧商标的异化。传统商标是作为附属于商品或服务的排他性权威印记而存在的，而现代社会的商标日益脱离了商品的束缚，具有了独立的价值。现代的市场，已不再仅仅是商品指挥商标来引导消费，而是异化的商标指挥着商品，从而引导市场和消费。商标标识上的显著性、信息性已逐渐成为掩盖商品本来面目的工具。异化的商标不仅表现出一系列“反常”的现象．更可能为一些不法经营者“抢注”、“假冒”、”反向假冒”等违法行为提供可乘之机。市场上诸多姓名关于谐音商标的炒作不正折射出许多厂商对新奇的商标的关注超过了对产品的投入?
6、侵犯人身权。公众人物因为比普通人拥有更多的社会资源，一言一行都会引起社会关注，牵动社会舆论。若其姓名使用不当，在社会上造成的不良影响会比一般人要大得多。尽管司法实践中要求公众人物承担“忍受义务”。但创造或使用姓名谐音商标的人分明是无视当事人的感受，有损其人格尊严。如果相关的产品粗制滥造，还会对名人的声誉有所玷污。
三、行为的法律性质
有人认为姓名谐音商标是“合法但不合理”，笔者认为合法不合理的情况恰恰暴露出法律的漏洞。显然，姓名谐音商标是一种规避法律的行为，依据《民法通则》、《商标法》均不能认定其侵犯姓名权或商标专用权，然而对其不予规制对受害人和社会明显不公。
姓名谐音商标的使用应视为不正当竞争，因为“凡逾越正当竞争之领域，或违反商业诚实习惯之行为，均得不正当竞争名之。”《反不正当竞争法》所列举的十一种不正当竞争行为中，并没有有关谐音商标的规定，然而对于不正当竞争行为的理解不能仅仅局限于法条中列举的情形。现实生活中的不正当竞争行为是“变换不定的云彩”，不诚实的商人会不断创造出新的不正当竞争形式。于是，为弥补反不正当竞争法的这一缺陷，各国法律都通过一般条款对不正当竞争行为进行界定，虽然在表述方式和侧重上并不完全一致，但其实质要件则是基本一致的——都是与诚实信用和其他公认的商业道德相悖的行为。保护工业产权巴黎公约在第10条给不正当竞争行为下了一个经典性的定义“凡在工商业活动中违反诚实经营的竞争行为即构成不正当竞争争行为。”
谐音商标之所以违反诚实信用原则，是因为它不正当的攀附了名人的知名度。比其他商标更能吸引消费者的注意力，使产品一进入市场就占据了较高的起点。同时，姓名谐音商标通过规避法律达到对名人姓名的使用，以此制造足以误导消费者的信息，不仅违背了商业道德，而且侵犯了被模仿者的人格尊严。此外，姓名谐音商标的泛滥还会导致市场秩序的混乱和商标权、姓名权保护的困难。如果仅局限于法条的规定，而不灵活运用法律制裁规避法律的行为，这与法律的根本宗旨相悖离。我国《反不正当竞争法》第2条规定：“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。”本条可视为一般条款。依据本条的精神，姓名谐音商标的使用应当被定性为不正当竞争行为。
四、对策
显然，姓名谐音商标是经营者急功近利追逐短期利益而产生的结果。从长远来看，这类商标终将是昙花一现。但是，不能因为一种有害行为最终会自行消失而听主任之，或放松对其规制，否则将给社会带来更大的危害，更会损害法律的尊严。因而，需充分利用现有法律资源，动员各种社会力量对姓名谐音商标和其他形形色色的不正当竞争行为进行规制。
首先，完善《反不正当竞争法》一般条款的适用。《反不正当竞争法》适用至今，其体例上的封闭性遭到诸多批评。这种体例的立法原意是：考虑到当时的执法机关的实际水平，如果给予执法部门太大的裁量权，会导致一种危险，就是将很多正当的竞争行为当作不正当竞争行为予以制裁。然而十多年过去了，经济体制转轨基本完成，当前确实需要鼓励竞争，但更要规范竞争，否则不正当竞争的泛滥必将破坏市场经济的活力。尽管允许执法机关依据一般条款进行判断可能会在实践中出现行为认定过程中的失误，但在规制层出不穷的不正当竞争行为时却会具有更大的灵活性。毕竟竞争自由是原则，限制竞争永远是例外。
其次，严格商标的审查程序。有些国家的法律禁止用人名作商标，《加拿大商标和反不正当竞争法》规定“任何活着的或已死亡的但未超过30年的个人的名或姓不能注册为商标”，《俄罗斯专利法》也禁止使用名人的真名及笔名注册商标，而我国对此不作禁止。相对来说，我国的注册商标申请标准较低，那么在商标的审查程序上就应严格把关。《商标法》第10条第8款规定：有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的标志不得作为商标使用。本条是公权力自觉维护公共利益的体现。政府不但有义务维护公平有序的竞争秩序，也有责任净化社会风气，保证社会的和谐发展。所以，拒绝注册“木子美”是一种理性行为。鉴于姓名谐音商标的种种负面作用，也可以将其纳入本条“其他不良影响的标志”的范围。
再次，执法机关依职权予以取缔。1998年11月国家工商行政管理局就江西省宜春市出现的“江泽名酒”、“茅泽冬酒”作出批示，认为“江泽名”、“茅泽冬”文字与党和国家领导人姓名谐音，以此作为商标使用，具有不良政治影响，并根据《商标法》和《商标法实施细则》有关规定进行了处理。《商标法》第48条规定：使用未注册商标，违反本法第10条规定的，由地方工商行政管理部门予以制止，限期改正，并可以予以通报或者处以罚款。《商标法实施细则》第42条也作相对应规定：依照商标法第45条、第48条的规定处以罚款的数额为非法经营额20％以下或者非法获利2倍以下。
最后，鼓励公众提起异议和要求损害赔偿。由于姓名谐音商标损害对象是非特定的，其他经营者依照反不正当竞争法很难获得赔偿。但商标法赋予了公众提起异议的权利，对初步审定的商标，公告之日起三个月内无异议的，才予以核准注册，名人本人可以人格权受损为由提起异议。即使商标已经注册，公众可依第41条请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。另外名人还可通过诉讼手段要求不法行为人承担民事责任。如果提高损害赔偿的数额，强化对受害者利益的保护，势必能激励公众的参与意识，形成强大的反不正当竞争的合力。 |
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