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一、案件事实
吴某，女，28岁，广东省中山市人，现住贵阳市。于1999年8月至11月期间，个人投资人民币四万元，转租贵阳市某家电城A座1号、D座34号两间门店，在未经工商行政管理机关办理注册登记领取营业执照的情况下，擅自以某家电批发公司、某贸易有限公司（名称只在商品出库单上体现）等名义开展经营活动，先后从广东省中山市信力电器制造有限公司分三次购进波士顿牌贮水式电热水器共552台，已销售103台，实际获得利润40085元。吴某同时还对其销售的波士顿牌热水器作引人误解的虚假宣传：一是在所租的两个销售门店的雨蓬上挂出"美国波士顿热水器"字样两幅，将广东中山市信力电器制造有限公司生产的波士顿贮水式电热水器宣传成美国波士顿热水器，给消费者造成波士顿牌电热器是美生产的误导；二是在所租的两间销售门店的店堂内，醒目地打出"名优电热水器厂价直销"字样，具当事人交待，所销售的波士顿牌电热水器进价分别为：30升560元/台、40升600元/台、60升720元/台、80升820元/台，标价分别为980元/台、1050元/台、1250元/台、1350元/台，实际售价分别为760元/台、800元/台、920元/台、1000元/台左右，实际都不是厂价直销，却给消费者造成厂价直销的误导。
二、法律、法规适用及处罚
本案于2000年2月被某工商行政管理局查获，认为吴某上述行为违反了《中华人民共和国企业法人登记管理条例》第三条第二款规定，属于未经工商行政管理机关注册登记，擅自开展经营活动的无照经营行为。吴某还违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条第一款、《贵州省反不正当竞争条例》第九条第一款、第二款第（四）项规定，又同时构成了经营者利用广告或其他方法对商品的产地、价格作引人误解的虚假宣传行为。依据《中华人民共和国企业法人登记管理条例》第三十条第一款第（一）项、《中华人民共和国企业法人登记管理条例施行细则》第六十六条第一款第（一）项，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十四条第一款规定，对当事人作如下处罚：责令吴某停止经营和虚假宣传行为；没收无照经营所获得的非法利润40085元；对虚假宣传行为处罚款10000元。
三、分析
本案对同一违法主体的两个违法行为的认定问题：首先照经营是指未经工商行政管理机关核准登记领取营业执照而擅自开业从事经营活动的行为。工商行政管理机关核准登记注册是对经营者主体资格合法地位的认定，未经核准登记注册领取营业执照的经营者不具有合法经营资格，其经营活动不受法律保护。因此任何单位和个人，只有经工商行政管理机关核准登记领取营业执照，才能以登记注册的名称在经济领域从事经营活动，否则不能从事经营活动；其次经营者不论是否经核准登记领取营业执照，只要是从事商品经营或者营利性服务，在经营过程中都不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地、价格、售前售后服务、商业信誉等作引人误解的虚假宣传，要求广告宣传内容必须真实。吴某如果有营业执照，只是在经营过程中进行虚假宣传，那么就只是一个违法行为，本案是既无营业执照，又进行虚假宣传，构成的是同一违法主体有两违法行为，应分别认定违法事实，分别进行处罚，合并执行。
本案对违法主体的认定问题：由于吴某是以未经核准登记的"某家电批发公司"和"某贸易有限公司"名义对外开展经营活动，因此本案违法主体是吴某还是上述公司，即处罚的对象是吴某个或是公司，产生不同看法：一种看法认为本案违法主体是"某家电批发公司"，理由是该公司虽然未经工商行政管理机关核准登记注册，未取得营业执照，但以其名义进行的一系列经营活动是客观存在的事实，且其名称已被相关人士所知晓、认识，有一定的影响，因此应对这一客观存在的实体进行处罚。吴某虽使用"某贸易有限公司"名称，但该名称只在商品出库单上体现，没有对外，知名度比较前一名称要低，且吴某投资仅四万元，又是个人独资，不符合有限公司应具备的要件，所以认为不宜以某贸易有限公司为违法主体实施处罚；另一种观点认为，本案违法主体是吴某。理由是：实施违法行为的单位和个为，应对其实施的违法行为负责，承担相应的违法责任。本案吴某是实施无照经营违法行为的责任人，应对其未经工商行政管理机关核准登记注册，擅自以某家电批发公司名义开展经营活动的行为负责，承担行政责任。如果在行政处罚中将某家电批发公司作为处罚对象，就等在法律上承认了该非法主体的合法性地位，这是与《中华人民共和国企业法人登记管理条例》等相关登记管理规定相背离的。所以本案最后将吴某作为当事人处罚是正确的。
由于本案当事人最后确定的是吴某，即自然人，因此，除虚假宣传依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处罚外，对无照经营行为的处罚依据问题，又不不同的看法：一种意见认为应依据《企业法人登记管理条例》进行处罚；另一种意见认为应根据《城乡个体工商户管理暂行条例》进行处罚；还有一种意见认为应依据《公司登记管理条例》进行处罚。对此笔者认为第一种意见比较正确，其理由是：首先吴某的经营活动不属于个体经营行为。《城乡个体工商户管理条例》第四条第二款规定："个体工商户可以根据经营情况请一、二个帮手；据此可理解为，个体工商户主要是个人经营，请帮手也是；据此可理解为，个体工商户主要是个人经营，请帮手也是一、二名，而吴某的经营活动已经超出个体工商户的经营规模，从进货、销售、安装等一条龙服务，全部运作模式，人数达20余人，有总经理1人，业务经理2人，财务人员、保管员、驾驶员、安装工人等，还有专用送货车、传真及电话等设施。因此我们认为不宜依据《城乡个体工商户管理暂行条例》处罚；其次吴某虽以公司名义进行经营活动，但不能认为是公司行为，因为吴某的经营规模和条件都达不到有限责任公司条件要求，《公司法》第20条第1款规定，有限公司由2个以上50个以下股东共同出资设立，因此依据《中华人民共和国公司登记管理条例》对当事人处罚也不适当。最后确定依据《企业法人登记管理条例》第7条规定，申请企业法人登记应具备的条件包括名称、必要的设施及相应的从业人员人数和资金等。结合吴某擅自设立的某家电批发公司显然已基本具备上述条件，只是因未在工商行政管理机关办理核准注册登记，才未在法律上取得认可；二是吴某一直是以法人的名义开展经营活动的，将其认定为非法企业，并以《企业法人登记管理条例》对其作出处罚比较恰当。
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