代 理 词
尊敬的仲裁员：
作为杭州××房地产开发有限公司的代理人，依法参加了该次庭审。从申请人的仲裁请求、事实与理由以及当天的庭审情况来看。申请人认为：首先，根据 2004年 6月××日签订的《商品房交接书》的第四条第一款的约定，从中可以看出本案双方已经承认未遇到原合同第八条约定可以免责的特殊原因，所以被申请人应当承担违约责任；其次，即使 2004年 6月××日签订的《商品房交接书》第四条的两个条款存在理解上的歧义，由于该条款是格式条款所应按不利于被申请人一方的理解为准，从而认为应该适用第一款的约定，同样要承担延期交付的违约责任；最后，即便以上两点不能成立，本案被申请人也不存在原合同第八条第二款规定的免责情形。
所以，本代理人认为申请人的上述理由能否成立，必须解决以下焦点问题：其一、 2004年 6月××日签订的《商品房交接书》的第四条是否是格式条款？是否存在理解上的歧义？其二、被申请人是否具有合同第八条的二款约定的免责事由？
下面，我们分别就上述焦点问题发表如下代理意见，供仲裁庭参考！
一、《商品房交接书》的第四条根本不是格式条款，意思表示准确
首先，就本案而言，《商品房买卖合同》（浙江省 2000年修改版，编号： GF－ 2000－ 0171）只是相关行政部门为了规范商品房买卖合同，根据法规和惯例而制定具有合同示范作用的文件。示范合同的推广对于完善合同条款、明确当事人的权利义务、减少因当事人欠缺合同法律知识产生各类纠纷，具有参考作用。但由于示范合同只是当事人双方签约时的参考文件，对当事人无强制约束力，双方可以修改其条款形式和格式，也可以增减条款，所以根据《合同法》第三十九条第二款规定： "格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款 "因此，它不是格式条款。《商品房交接书》作为《商品房买卖合同》（浙江省 2000年修改版，编号： GF－ 2000－ 0171）的附件，显然《商品房交接书》同样也不是格式条款。
所以，申请人错误理解格式条款的含义，混淆了格式条款与示范合同这两个完全不同的法律概念。
其次，《商品房交接书》第四条的约定意思表示明确。下面我们看看其具体规定：
该商品房在开发过程中（未遇到原合同第八条约定可以免责的特殊原因。）于 2004年 4月 20日交付。
（遇到原合同第八条第 2款约定可以免责的特殊原因，按约定延期 6个月。）
申请人认为，既然该补充合同签订于 2004年 6月××日，房屋早已交付。根据第一款的约定，就很容易得出 2004年 4月 20日交付时 "未遇到原合同第八条约定可以免责的特殊原因 "。而原合同约定的 2003年 10月 31日交房，所以被申请人存在违约情形。
代理人认为申请人的这一观点显然站不住脚，属于典型的断章取义。理由如下：
结合第二款我们不难看出，这里再次强调了如果遇到原合同第八条第 2款约定的免责特殊原因，其免责期限为 6个月。第二款显然是对免责事项的特别约定，其免责条款和免责期限用填写的方式来特别注明。所以，本案并不存在当事人双方已经承认了未遇到免责情形。事实上双方却对此特别注明如果存在免责事由，其免责期限为 6个月。
我们再来看看《商品房交接书》第五条关于 "出卖人逾期交付的违约责任 "，既然在签订该交接书时被申请人已逾期交房，如果按照申请人的说法当事人已经承认未遇到免责事由，那么该条款应该明确写明延期天数和相应的具体违约金。事实上，该条文对此没有约定。所以，这里再次印证了应以《商品房交接书》第四条第 2款规定的情形来理解第四条，换句话说：只有《商品房交接书》第四条第 2款的空白处要么划掉要么和第五条一样继续留空时才能按照第四条第 1款的意思来理解。
另外，申请人提供的 2003年 11月 1日《 ***苑延期交房说明会会议纪要》中被申请人的答复第 2条也明确表明如何认定本案是否认定为免责情形还存在争议。同样，申请人提供的双方于 2004年 3月 15日签订的《提前交房协议》第 2条对此问题也没有明确下来。
综上，代理人认为：该条款属于格式条款这一前提并不存在，而从文义上看，对该条款的解释只有一种解释，当然也就不存在对被申请人作出不利解释的事由。
所以，本案的焦点问题就缩小为：被申请人逾期交房是否符合原合同第八条第 2款规定免责情形。也就是， **市规划局作出的相关行为是否是行政措施？下面，我们就此问题发表如下代理意见：
二、被申请人延期交房完全符合免责情形，不应承担违约责任
我们先看看免责条款是如何规定的： "县级以上规划、文物、环保等主管部门根据法律法规的规定，采取某项行政措施或遇到重大技术问题而导致开发建设期延长的，但最长不超过六个月 "。
那么，我们有必要分析，本案是否存在上述的免责情形？ **市规划局 **分局在 2003年 10月××日向被申请人发出《竣工项目规划验收退件通知单》（ （ 2003）杭规（西）退、停第××号 ）。首先，从形式要件看，其以“通知”发布，符合行政措施的形式要件。（《法学词典》将行政措施定义为：是指国家行政机关为执行宪法、法律、行政法规和履行国际条约所采取的具体办法和步骤。实践中，行政措施一般通过 "决定 "、 "规定 "、 "办法 "、 "细则 "、 "通告 "等形式发布）。其次， **市规划局 **分局显然属于县级以上规划主管部门，符合免责条款所确定的作出行政措施的主体条件。如此一来，剩下的关键问题便是： **市规划局 **分局发出的《竣工项目规划验收退件通知单》是否属于“根据法律法规的规定所采取的行政措施”？
应该说，“暂缓验收”究竟属于何种具体行政行为（行政强制还是行政指导？）很难定论，而且，在本案中也无须对此作细化的定性。但是，不可否认的是，其肯定是一种行政措施。正如前述《法学词典》的解释，凡是国家行政机关执行宪法、法律、行政法规和履行国际条约所采取的具体办法和步骤均为行政措施，它是一个广义的概念，系指物理性的措施，比《行政诉讼法》上的具体行政行为概念外延还要广。换言之，凡是行政机关依据其行政职权作出的行为均可视为行政措施。
紧接着的问题是，“暂缓验收”是不是规划部门根据法律法规的规定而采取的行政措施？对此，对方提出，从我国有关城市规划的法律法规来看，有无直接规定授权规划部门采取该项措施。代理人认为，应该从两个方面来看待这个问题：首先，并非所有的行政措施都需要法律法规的直接授权（这是行政法学界比较一致认同的观点），有些行为（如行政指导）只需要法律法规的概括授权便可视为“根据法律法规的规定”。本案中，被申请人开发的房产涉及间距问题，而间距问题又涉及到诸多民事主体的相邻权问题，所以规划行政主管部门根据《城市规划法》第二十九条的规定： “城市规划区内的土地利用和各项建设必须符合城市规划，服从规划管理”。从而对被申请人开发的房产采取暂缓验收的行政措施，具有法律上的职权依据，可认定为“根据法律法规的规定”采取某项行政措施。其次，也是更为重要的一方面，退一步说，规划部门采取上述“暂缓验收”的行政措施确实可能存在合法性瑕疵，但此种合法性审查的任务是在行政诉讼过程中由法院来完成的。对于相对人——房产公司而言，只需要作一个初步的符合常理的判断——即规划部门根据其职权采取了暂缓验收的行政措施，这一行政措施没有明显的一般人均能辨别的合法性问题（比如工商局如对本案所涉房产作出暂缓验收的行政措施，就肯定不是“根据法律法规的规定”）。在此，代理人特别需要提请仲裁庭注意的是，作为普通人的相对人与法院对行政措施合法性的审查深度是不一致的。对于相对人而言，从规划局的暂缓验收通知来看，其有理由相信规划局系“根据法律法规的规定”采取上述措施。而且该“暂缓验收”的通知也并未被法院撤销。
至于 申请人认为，被申请人申领的《建筑施工许可证》被法院确认为违法而导致交房逾期。代理人认为，这与“暂缓验收”这一行政措施完全是不同的两回事。事实上， ** 市规划局在验收前就对被申请人采取过暂停施工的行政措施。另外，被申请人在与 ** 市人民政府的行政诉讼中，认为向购房户支付违约金是不可避免，属于自认了本案不属于免责情形。代理人认为，申请人混淆了两个不同的诉讼， 根据民诉法证据规则的规定，申请人在其他案件中的举证不属于对本案的自认。而且，行政诉讼中，法院也没有支持申请人的诉讼请求。
最后还有一个问题，竣工项目规划验收是否属于开发建设期的一部分？也是本案双方争议的一个焦点。申请人狭隘理解房屋的“建设开发期”，认为房屋主体完工等具体建造才是开发期显然是错误的。代理人认为，竣工项目规划验收无疑是“建设开发期”不可缺少的一部分。房屋只有在竣工验收合格后，建设开发期才算完成。
基于以上理由，代理人认为本案无论在事实和法律上都具备免责的事由。
综上所述，申请人提出的仲裁请求缺乏基本的事实和法律依据，请求仲裁庭查明事实，依法驳回申请人的仲裁请求。
代理人： 浙江泽大律师事务所
罗 云律师
吴勇敏律师
二○○五年十 二月二日
