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| 中国产权法律网 2009-3-18 来源： 编辑： |
张晓涛
席卷全国不少城市的“掉渣饼”旋风又演绎了一场特许经营的闹剧。据悉，土家特色风味小吃“掉渣儿烧饼” 在北京曾以日增两家以上店面的速度飞速扩张，复制品牌已达４０多个，还有更多效仿品牌正在酝酿出笼。但掉渣烧饼虽然催生很快，生命力却不长久，许多店面半年不到就关门大吉。这一幕还在上海、长沙、沈阳、广州等地继续上演。
从表面看，“掉渣饼事件”似乎是没有头脑的小本经营者的投机闹剧，但骨子里却是不法商人打着“特许经营”旗号圈钱的陷阱。
根据商务部颁布的《特许经营管理办法》规定，特许人应当具备的条件包括：“（一）依法设立的企业或者其他经济组织；（二）拥有有权许可他人使用的商标、商号和经营模式等经营资源；（三）具备向被特许人提供长期经营指导和培训服务的能力；（四）在中国境内拥有至少两家经营一年以上的直营店或者由其子公司、控股公司建立的直营店。”
但是发展掉渣烧饼加盟业的盟主（规范的称谓应叫特许人）很少具备上述资格。从法律角度看，“掉渣饼”的许多特许人不具备经营资质而超范围经营；从产品特点看，掉渣饼生产流程简单，技术含量不高，易被仿制，并不具备发展加盟体系的条件。据说去年掉渣饼刚兴起时的加盟费是３万元，到了今年跌落到几千元，网上更有１００元就可以买到掉渣饼秘方的广告。
“掉渣饼”是一面镜子，它折射出两个问题，一是我国商业领域法律环境不良，二是普通老百姓对特许经营认识不足。
我国特许经营的现状及存在的问题
自１９８７年美国快餐巨头“肯德基”登陆中国，１９９０年“麦当劳”加入攻城掠地的竞争，特许经营这个词国人不再陌生。虽然特许经营真正在中国发展只有１０年时间，但目前我国特许加盟体系已超过２０００多个，是世界上特许经营体系最多的国家，全国有８万多个特许加盟店，从业者约２００万人，覆盖５０多个行业，规模以每年５０％以上的速度增长。在外部法律环境还没准备好的情形下，特许经营具有中国特色的“爆热”，不可避免地带来了一系列问题。
第一，特许人欺诈。特许人不具备开展特许经营的条件，采用造假、欺诈的手段诱骗投资者加盟，一旦骗取的加盟费达到可观数量，特许人便人间蒸发。已被媒体报道的“庄信娃娃”风波、“得意馆”骗局、“麦肯姆”陷阱，都属此类。
第二、特许人信息披露不实。特许人利用自己的优势地位，故意隐瞒对投资者不利的信息，或故意夸大投资回报，以拉拢投资者加盟。由于信息把握不准，投资者加盟后往往面临失败的命运。
第三、知识产权侵权。特许权的核心是商标、商号、专利、技术秘密、经营信息、经营模式等知识产权，由于其无形财产的特点，特别容易遭到侵犯。而在一系列知识产权中，以商标侵权最为常见，商业秘密保护最难。
第四、合同纠纷。特许经营合同是维系特许双方的纽带，由于合同约定不严密，或者特许经营中的一方或双方违约，导致对簿公堂。
第五、传销陷阱。不法分子假借特许经营的名义，发展传销组织。
以上只是列举，涉及特许经营的问题还有很多。这说明，虽然特许经营发展势头迅猛，但其中的问题不可小视，它不仅导致了许多加盟企业的失败，还给特许经营业带来不利影响。有鉴于此，有必要探讨如何完善我国的特许经营法律环境，以促进特许经营业的健康、良性、有序发展。
我国法律对特许经营的保护、管制现状及存在的真空地带
我国关于特许经营的法律规范大体可分为三类，第一类是专项法规，最有针对性的是商务部颁布的《商业特许经营管理办法》，它规定了特许人、受许人的资格、对特许合同的要求、信息披露的要求、广告宣传的要求、监督管理的要求、对外商投资企业的特别规定及法律责任。它是迄今为止特许业的重要法律依据。第二类是普遍适用的经济法规和民商法规，如合同法、企业法、民法、知识产权法、竞争法、税收法、财产法、技术转让法等。第三类是行业规范，作为特许经营行业的监督、管理机构，中国连锁经营协会制定了《特许经营道德规范》，它对特许人、受许人、相关专业机构进行约束。上述法律、法规、规章及行业规范共同作用，对特许经营业既保护又管制。
由于特许经营引入中国的时间较短，理论研究和实践经验都少，法律规范也不完善，存在的主要问题是：一、专项法规的立法层次较低，《商业特许经营管理办法》在立法位阶上属于国务院的部门规章。二、普遍适用的经济法规和民商法规中没有直接调整特许经营的内容。三、行业规范过于简单、笼统，指导性强而实际可操作性弱。四、我国只有一部特许经营专项法规，还有许多有关特许经营的重要问题未作规定，留下法律真空地带。例如，商号权是特许权的一项重要内容，而我国法律仅规定了对企业名称的保护，尚未明确对商号的保护，商号法律地位的模糊不利于特许企业财产的保护；特许经营中的限制竞争行为与《反不正当竞争法》中的一般限制竞争行为有区别，特许经营中合法的、适当限度的限制竞争有其合理性，我国应立法明确特许经营中合法与非法限制竞争行为的界线；特许经营实质上是一种契约关系，特许经营合同是特许经营的基石，在特许经营体系中有着举足轻重的位置。但目前在合同法分则中，还未将特许经营合同列为有名合同，特许经营合同的重要性没有得到体现。
美国、英国对特许行业的法律规范与行业管理
美国是特许经营的发源地，已有１００多年的历史，现今，美国商业零售总额中的５０％来自特许经营业。美国对特许经营的法律规定是全球最多的，也是最详细的，其法律及规范可以分为四类：一是联邦政府的专项法规；二是州政府的专项法规；三是普遍适用的经济法规，如《公司法》、《反垄断法》、《注册法》等；四是行业协会的规范。
１９７９年美国联邦贸易委员会通过了《关于特许经营与商业投资中有关行为的禁止与公开说明的规定》（简称ＦＴＣ 法规），它是联邦政府有关特许经营最重要的专项法规。ＦＴＣ 法规旨在规范特许人的经营行为，以保护受许人的权益。其核心内容是要求特许人在特许权转让１０个工作日之前或签约之前，向受许人提供特许转让统一通知，依照统一格式披露与特许经营权转让有关的２３项内容。ＦＴＣ法规确立了特许经营的信息披露制度。
在州法这一层次，１９７１年加利福尼亚州率先制定《特许经营投资法》，随后，另有１４个州也相继制定了有关特许经营的法规。许多州的专项法规比联邦法规规定更全面、更具体，涉及特许权的注册、转让、延续、结束及广告审查等多项内容，某些规定比ＦＴＣ更严格。
目前全球针对特许经营专门立法的国家还有墨西哥、巴西、法国、西班牙、俄罗斯、加拿大等国家。另有很多国家是通过特许经营自治组织——行业协会来管理、调整本国的特许经营，这方面英国是突出的代表。
英国特许经营协会（简称ＢＦＡ）成立于１９７７年。由于英国没有专门的政府主管部门来负责特许经营行业，因此，ＢＦＡ担当了监督、管理、指导与服务的职能。ＢＦＡ的工作包括特许人资格认定、为会员提供行业指导、举办特许经营展览会及全英特许经营论坛等。ＢＦＡ 除对会员准入制定了高门槛外，还严格审核会员资格，每隔三年对会员资格重新认定一次。严格的行业准入及资格审查制度，确保了英国特许经营行业的美誉度及良性循环的发展轨迹。根据ＢＦＡ每年都进行的行业调查，１９９１年只有７０％的受许人盈利，但到２００１年这一比例提高到９３％，２００４年又上升到９５％。
英国没有专门针对特许经营的法律规范，特许人与受许人的权利与义务都由特许合同约定。根据英国法律，如果特许合同条款不明确，容易产生歧义，法官将做出有利于受许人的判决，因此特许人对特许合同的条款相当在意，一般都会聘请律师起草合同。ＢＦＡ对特许合同提出了一系列的要求，如合同条款应当尽量明晰；合同应当符合公平原则，既要维护特许人，也要维护受许人的利益；合同应当保护特许人的知识产权等等。此外，ＢＦＡ还指导特许合同的拟定，帮助会员完善特许合同并监督特许合同的执行。
完善我国特许经营法律环境的建议
特许经营行业的健康发展，离不开完善、全面的法律法规体系，在这方面，美国和澳大利亚都有经验教训。上世纪６０年代，特许经营在美国飞速发展，由于缺少有效的法律约束，各种投机行为层出不穷，导致了一些企业的失败，也败坏了特许经营的声誉，使得特许经营业一度趑趄不前。上世纪７０年代以后，随着特许经营法规的相继出台，特许经营逐渐走上规范发展的道路，上世纪９０年代以后，美国的特许经营业迎来了黄金期。澳大利亚是现今全球特许经营体系平均人口密度最高的国家之一，上世纪８０年代特许经营成为澳大利亚重要的经济力量，但由于法律环境的不完善，不良经营行为一再出现，严重制约特许经营的发展。直到上世纪９０年代，在法制建设加强之后，澳大利亚的特许经营才进入兴旺蓬勃的全盛时期。
我国现在特许经营市场混乱的情形和当年的美国及澳大利亚很像，因此，迫切需要加强特许经营法律体系建设，完善市场法制环境。在此，笔者提出以下建议：
第一，加强专项立法。《商业特许经营管理办法》作为特许经营的重要标准已于２００５年２月１日开始实施，它规范了特许经营行为，使得特许经营在我国有法可依，但是仅靠一部《商业特许经营管理办法》还远远不够。特许经营中还存在一些法律空白点，如商号权保护、合理竞争的保护；一些法律难点，如商业秘密的保护、强制性的信息披露与监管，这些都需要更有针对性的法律出台。据悉国务院法制办正在根据《商业特许经营管理办法》的实施效果制定《商业特许管理条例》，但其出台时间一推再推，如果时间上的拖延能令法律设计更加周到、完备，那么付出时间的代价也是值得的。《商业特许管理条例》值得期待，但是要完善特许经营法律体系，对特许经营的立法并不能到此为止。
第二、对现行法律进行修改与补充，加入特许经营的内容。如在《合同法》分则中，加入“特许经营合同”这一章，使得特许合同的定义及相关规定明晰化。《反不正当竞争法》修改时，可以对特许经营所涉及的不正当行为以列举的方式明确规定。
第三、充分发挥行业协会作用。我国目前还没有专门的特许经营行业协会，中国连锁经营协会既是连锁行业的协会，也是特许行业的协会。从我国特许行业的数量、发展速度与发展前景来看，都有必要组建专门的特许行业协会。特许行业协会应当加强对会员资格的审核标准，提高会员准入的门槛，同时对会员的行为进行切实有效的监督与管理，以使整个行业步入良性发展的轨道。纵观我国的各个行业协会，收费的手段多，而服务的内容少。有的行业协会徒有虚名，在其位不谋其政，甚至沦为个别企业的利益代言人。因此，特许行业协会应当扎实地做一些工作，如对会员的经营情况进行调查分析、收集有关数据、对特许经营的热点作前瞻性的分析、对已出现的问题进行归纳与总结、指导特许合同的签订等，充分发挥指导与服务功能。此外，中国连锁经营协会目前制定的《特许经营道德规范》还比较简单，有必要结合我国的实际，并借鉴《国际特许经营协会道德规范》、《欧洲特许经营联合会道德规范》、《香港特许经营权协会专业守则》、《日本特许经营协会经营伦理纲要》等的规定，制定出符合我国国情的有针对性的行业规范。
（作者单位：江苏省社会科学院法学研究所）
来源：《中国经济时报》 |
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