来源于：国家知识产权局网站
著作权公有领域与专有领域的划分，直接决定着权利的保护范围，往往在著作权侵权案件中起着决定性作用。特别是随着知识产权在国民经济增长中贡献率的提高，在重视知识产权价值、扩张专有领域的同时，更不能忽视公有领域。因此，如何协调两者之间的关系，达到著作权法所追求的利益平衡，一直是业界人士孜孜探求的问题。
任何作品的产生，都是在前人思想和相关信息的基础上进行的再创造，因此，对于作品中借鉴他人素材的定位、著作权保护的范围和程度的界定等问题，也是审判实践中经常遇到的难题。著作权公有领域与专有领域的划分，直接决定着权利的保护范围，在侵权案件中，该界限的划分往往起着决定作用。例如被列入2006年最高人民法院知识产权十大案件之一的“火柴棍小人”与“黑棍小人”之争，其纠纷的关键就在于知识产权公有领域的界定问题。
笔者认为，随着科学技术的发展、作品使用方式的多样化，著作权的扩张已是社会发展的必然，实践中法官也越来越倾向于对知识产权的专有性进行保护。但是，任何法律的施行都不能脱离其本身的价值定位。著作权法本身的价值目标决定了在司法实务中，在充分重视专有领域的同时，还需对公有领域施以合理的关注，否则，专有性也将失去其本身存在的前提与根基。
两个“小人”引发版权纠纷
在“火柴棍小人”与“黑棍小人”纠纷中，原告朱某于2000年至2001年陆续创作完成含有“火柴棍小人”形象的一系列作品，并向吉林省版权局进行了著作权登记。2003年，耐克公司、耐克（苏州）公司发布“黑棍小人”广告。朱某认为，耐克公司的广告中使用了与“火柴棍小人”基本特征相同的动画人物形象“黑棍小人”，以著作权受到侵权为由将耐克公司等告上法庭。
北京市第一中级人民法院认为，“火柴棍小人”形象与公共领域的“线条小人”形象相比有其独特的表现方式，已构成著作权法意义上的美术作品，而“黑棍小人”与“火柴棍小人”动漫形象的特征基本相同，已构成对“火柴棍小人”动漫形象的摹仿或剽窃。
但在二审中，北京市高级人民法院却认为，“火柴棍小人”和“黑棍小人”二者形象有相同之处，但相同部分主要存在于已进入公有领域、不应得到著作权法保护的部分，其差异部分恰恰体现了各自创作者的独立创作，因此，认定“黑棍小人”形象未侵犯朱某“火柴棍小人”形象的著作权。
笔者认为，该案件在一、二审判决中之所以出现了两种不同的结果，主要在于法院对公有领域的认识不同。
北京市高级人民法院的判决将独创性与公共领域问题结合起来，以更加公正、合理地分配当事人之间的权利、义务关系，使之达到一种平衡。
“火柴棍小人”和“黑棍小人”的相同部分源于“线条小人”的形象，而以“圆形表示人的头部，以直线表示其他部位”方法创作的“线条小人”形象已经进入公有领域，在著作权法意义上是作为创作的公有素材，不得由特定某人所垄断，任何人均可以此为基础创作相关“小人”形象。这种“线条小人”形象简单而抽象，能够简洁、生动地表达人的活动。也正是因为如此，它被广泛运用于人们的生活之中，例如公厕的标志、人行横道处“行人止步”或“行人通行”的指示性标志等。耐克公司将“线条小人”设计成一个“终极运动员”的形象，赋予其鲜明的人物个性，符合自身的品牌定位，是在公有素材的基础上进行的再次创作，而“火柴棍小人”也是在“线条小人”的基础上进行的创作。
北京高级人民法院的终审判决同时也表明，对那些运用公有领域的素材进行再创造、独创性程度并不高的作品不能给予过度保护，不应将公有领域部分列入保护范围之内。
公有领域确保公共利益
所有的权利都不是绝对的，而知识产权较其他的私权，其受到的限制应更大，这是由其所具有的公共产品的性质所决定的。具体到著作权来说，知识是人类进步的助推器，知识产权被授予的实质是权利人以其对作品一定期限内的专有性控制来换取整个社会对该作品的最终接近和使用。也就是说，作品最终都是要进入公共领域的，著作权人权利的保护只是一种工具，一种手段，其目的是鼓励创新，促使更多的表达形式各异的产品问世，从而最终带来人类文化的繁荣和社会的进步。著作权的价值目标正如美国宪法著作权条款所述：通过赋予作者对他们的创作物有限专有权来促进科学和有用艺术的进步。
著作权公有领域的存在与公共利益是一致的，它确保了社会公众对知识和信息的接近与分享，从而最终实现著作权法的价值目标。
著作权公有领域的范围宽泛，包括保护期限已届满的作品、权利人放弃著作权的作品、没有被列入著作权保护范围的素材等等。上述素材被列入著作权的公有领域，无论在理论上还是在实践认识中都并不存有困难。
公有领域特指从具有独创性的作品中剥离出来的可以为公众自由使用的部分。以“火柴棍小人”为例，一方面，不得不承认它包含了朱某的选择、判断，表现出一定的独创性；但同时也不可否认，这个独创性形象的产生，是以已被周知的“线条小人”为基础的，朱某只是将公共领域中通用的“线条小人”进行了审美意义上的再创作。以圆形表示人的头部，以直线表示其他部位的创作方法所创造的“线条小人”形象，就是从“火柴棍小人”作品中所抽离出来的，处于公有领域的素材。
领域划分需遵循公平原则
知识具有社会性和继承性，知识的创造离不开对前人思想的传承。任何一个新创作的作品都是既包含了人类共有的思想，也包含着创造者独创的思想，二者是紧密地联系在一起的，不可分割。如果对此类作品赋予绝对的权利，就意味着对其中所包含的来源于他人而非作者独创的部分也赋予了专属于作者的权利，这不仅有违公平、正义原则，也不利于后续作者对此作品的接近、利用与发展。
公有领域是一种留下作者使用的原材料，而允许著作权制度其他部分运行的设计，它的提出，有效地解决了上述问题。在足够而良好的公有素材基础之上，作者再投入自己的智慧和劳动，所形成的作品受到保护，只是该作品中的某些材料属于公有领域的范畴。
对于处于公有领域的素材，人人都有接近、使用的权利，也正是因为公有领域的存在，著作权获得的先决条件即足够而良好的素材，才得以满足。
公共领域理论是著作权理论的基石，人类在公有知识的基础上进行创新，推动了文化的繁荣与表达形式的多样；同时，公有领域的内容随着时间的推移，也将愈加丰富，从而实现知识产权法最终的价值目标。
从交易费用节约的角度，作者一方面在他人作品的基础上进行创作，另一方面又试图对其作品拥有绝对的所有权，对所有后续作者的使用施加条件，这显然是矛盾的。知识产权的创造不是从零开始的某种东西的创造，而是需要对已有的材料、成果进行归纳、提炼、整合和重构，这既是一个创造性过程，也是一个利用公共领域“养料”的过程。一方面，由于公有素材的渗透性，作者对其所利用的作品来源并不一定明确；另一方面，即使是来源明确的作品，如果一旦对其加以使用，就必须经过先前作者的认可，这样不但不利于作品传播，而且会带来高额的成本，况且这里所谓的“作者”还并不一定就是所用材料的原作者。
公有是对财产的一种分配方式，它的非排他性与非独占性决定了任何人对其进行使用，都不会造成处于公共领域的该素材贬值，这样既保证了后续使用者的利益，同时在材料进入公有领域之前，也尊重了作者对其享有的专有权。
笔者认为，在“火柴棍小人”案件中，一审判决对公共领域的忽视，将会纵容权利人将公有领域的创意作品据为己有。如果“别人的要免费拿来，自己的要拼死保护”泛滥到“尽量偷别人的，到手了就用法律来保护”时，将没有人愿意进行创新，社会的发展也将停滞甚至倒退。正是因为“线条小人”本身具有简单、抽象的特点，并且带有一定的艺术特质，不同的行为人以此为基础，结合自己想表达的信息进行创作，可以实现以最简单的方式表达最丰富内容的效果，自然也将带来最终产品的丰富与多样。
作品独创性的界定
独创性是所有处于著作权专有领域素材的一个共同特点，因此，独创性和公有领域共同决定了一件作品受法律保护的范围。对二者的准确把握，无论是对于知识产权的有效利用，还是对于知识产权侵权行为的认定，都有着深远的意义。
独创性是在现有公有领域基础上新的或原创的思想，是前所未有的创造性计划。独创性体现在两个方面，即在以前知识基础上建构或增加一些新的东西和打破以前的理解而形成新的观点。独创性使得作品中融入了作者的思想感情，体现了作者的人格。
不同作品的独创性程度是不一致的，独创性程度越高，意味着作品表达的特定化程度越高，受著作权保护的范围自然也就越大。独创性的判断是判定著作权侵权与否的基础，但在司法实践中对独创性的界定还是一个棘手的难题。对此，学术界目前存有3种观点：一种观点认为，一部作品只要是自己独立完成，而不是剽窃、抄袭他人的，即具有独创性；另一种观点认为，独创性即独立完成再加上最低限度的创造性，即在形式安排、材料选择或向公众介绍作品的方式上带有作者个人创作的特点；还有一种观点则认为，必须以一定的“创造高度”作为衡量独创性的标准。
笔者比较赞成第二种观点，著作权毕竟与专利法对新颖性、创造性的要求不同，过高的独创性标准在实践中将难以实施，因为这样会将一部分作品排除在著作权保护范围之外，不利于表达形式的多样性。而独立完成的观点虽说在完全理想的状态下是可行的，如果作品真的是作者独立完成的，必定会体现一定的创造性，即在表达形式上的个人创造的特点。但是，在当今这个信息爆炸的时代，对各种思想、信息的接触是轻而易举的，对独立完成的举证将十分困难。
实践中，有大量在他人作品基础上，通过改变文章排列或者对其中的个别词句稍作替代，“独创”出的作品。文章的具体表达形式相同，并非指最终的文字表现必须完全相同，个别文字不同或有增减但又不产生性质上变化的，依然构成实质性相似。实质性相似也将否认作品独创性的存在，所以，以自己独立完成再加最低限度的创造性来界定独创性是最可行的。
作品独创性保护应适度
作品的价值可以分为原始的部分和增加的部分，付出劳动的人仅对增加价值的部分享有所有权。劳动是独创性的基础，只不过这里的劳动更多的是指一种智力活动。一件作品的完成是作者自己选择、取舍、安排、设计的结果，既不是依已有的作品复制而来的，也不是按照既定的程序、程式、方法进行推理和运算而来的，这样这部作品就具备有独创性。
笔者认为，具体到上述案例中，如果按一定的“创作高度”为标准，无论耐克公司还是朱某的作品，都不能取得著作权。因为无论是“火柴棍小人”还是“黑棍小人”，都是以“线条小人”为基础的，即究其实质，它们都是“线条小人”。但如果以独立完成加上最低限度的创造性为标准，无论是“火柴棍小人”还是“黑棍小人”，又都体现了一定的独创性。
“黑棍小人”在“线条小人”的基础上，融入了设计者独有的思想，所创造出来的形象与耐克公司的运动理念也相一致，符合作品的要素构成，受到著作权法的保护。况且“火柴棍小人”本身也是在“线条小人”的基础上创作而成，尽管它具有一定的独创性，但是它的创造性程度并不高，所以对它的保护程度也不能过高，必须将共有领域部分排除在外。“火柴棍小人”和“黑棍小人”的相似点已经存于公共领域，而两者的差异则正好体现了两者的独创性，所以“黑棍小人”不侵权。
协调关系达成利益平衡
公有领域与专有领域的划分决定着著作权保护范围的大小，同时，处于这两个领域的素材也存有相互转化的关系。在著作权制度发展的过程中，随着复制方式的多样化，特别是伴随网络的发展与普及，著作权人通过作品获得效益的空间越来越大。为了追求著作权短期的财产价值，专有领域在不断地进行着扩张，具体表现为对合理使用原则的严格解释、对个人使用的限制、对信息网络传播权的赋予等等。
与此同时，公有领域中的一些素材也受到了侵蚀，这无形中损害了公众自由获得公有领域知识和信息的权利，著作权公有领域面临着前所未有的挑战。随着作品使用方式的增加，著作权的扩张是社会发展的必然，但是基于著作权公共产品的性质，其扩张和限制应该是并行不悖的，以最终实现一种平衡。限制实则是为公有领域争取一席之地，在实现著作权法目标的过程中起着基础作用，以在知识产权领域能够达成一种适当的平衡。
笔者认为，在司法实践中，特别是在信息网络时代的深刻变革中，法官必须保持好这种平衡，将权利的充分保护与留存丰富的公有领域作为一个整体来考虑。在我国特定的社会背景条件下，“私权权益维护”日益受到人们的广泛关注，但是当这种权利意识与公共利益相悖时，公共利益无疑是优先的。当然这是一种更高的境界，是防止权利滥用的一项基本原则。著作权人能够主张的仅限于其在作品中所贡献的那些因素，如果作品的“独创性”来自于公有领域，那么法院将认定这部分素材不受著作权法保护。
随着知识产权在国民经济增长中贡献率的提高，无论是在理论上还是在司法实践中，人们在重视知识产权价值、扩张专有领域的同时，也不能忽视公有领域。尽管著作权专有领域的扩张是社会发展的必然，但同时也必须确保公有领域有足够而良好素材的存在，以最终实现著作权法的价值目标。公有领域是专有领域存在的基础和前提，如果保护不足，最终也会波及到专有领域，从而使得独创性作品的产生成为空谈。著作权法中专有领域与公有领域的存在与划界，清楚地表明了著作权法所追求的利益平衡精神。（知识产权报 陈敏） |
