商品化权之反不正当竞争法保护

　　关键词：商品化权;反不正当竞争

　　1997年，上海市第一中级人民法院和上海市高级人民法院一审、二审分别审理了冯雏音等诉江苏三毛集团公司著作权纠纷案，这起著名案件争论焦点是：三毛集团公司未经已故漫画家张乐平先生家属的允许使用三毛的漫画形象作为其商标及企业形象，是否侵犯了张乐平先生继承人的权利?侵犯的是何种权利?

　　本案中，一审法院最后的审理意见是：原告作为著作权人张乐平的继承人，合法继承该著作权的财产权，但由于本案中被告将原告享有版权的美术作品用于商标的行为，并非著作权意义上对于作品的使用(著作权侵害的是著作权人按照著作权的规定行使财产权的行为，也就是著作权人可以复制、表演、播放、展览、发行、摄制电影、电视、录像或者改编、翻译、注释、编辑等方式使用作品并由此获得报酬的权利)，故法院在最后计算赔偿额的时候只是“酌情”让被告赔偿10万元，而至于这10万元的赔偿额究竟是如何计算出来的，则看起来似乎没有明确的法律依据。本案中，单纯从侵犯著作权的角度似乎并不能圆满解决问题，这就引出了我们本文的主题——商品化权。

　　一、商品化权的一些问题

　　(一)商品化权的起源与概念分析

　　商品化权(Merchandising Right)问题起源于英美，本世纪30年代的迪斯尼公司在创作大量家喻户晓的动画形象如米老鼠、唐老鸭、白雪公主等以后，该公司的一个职员成立了一个专门从事卡通形象的“再利用”(Secondary Exploitation)部门，授权那些小件商品(如T恤衫、玩具、纽扣等)生产者利用这些卡通形象的许可证。这一商业行为取得了巨大的成功。从此，商品化活动蓬勃发展。20世纪50年代，政治人物、电影明星开始授权允许对其名字、容貌的商品化活动。「1」

　　在美国，一般学者将虚拟角色的商品化权与真实人物的商品化权分开论述，前者称为“right in character.并认为角色又分为两种，一种为文学作品角色(Literal Character)一种为卡通角色(Carton Character)。「2」日本学者将虚构角色和真实人物的商品化权统称为角色商品化权。「3」我国现行法律体系中尚未明确商品化权这一概念，国内的法学者也有不同观点。有学者主张：商品化权是形象权的一部分，而形象权是包括真人形象与虚构形象在内的形象付诸商业使用的权利，是介于人身权、版权以及商标、商号权、商誉权之间的权利领域;「4」有学者认为，除虚构角色之商品化权，还有实际存在人物之商品化权;「5」还有一些学者采取狭义说，认为商品化权是著作权人使用其作品之角色印刷于销售的商品之上的专有权利。「6」1993年11月，WTPO国际局公布的角色商品化权研究报告，将角色商品化权定义为：为了满足特定顾客的需求，使顾客基于与角色的亲和力而购进这类商品或要求这类服务，通过虚构角色的创造者或者自然人以及一个或多个合法的第三人在不同的商品或服务上加工或次要利用该角色的实质人格特征。「7」

　　基于对上述观点的分析，笔者认为，商品化权是指为了满足特定顾客的需求，将能够产生大量需求的角色或角色特征用于商品上使用的权利。商品化权的根本源泉是为大众喜爱并崇拜的人物角色、各种形象等的信誉，而隐藏在信誉背后的又是权利人为取得这种信誉而付出的劳动和努力。「8」

　　(二)商品化权的存在依据

　　1、知名人士和虚构角色亦为无形资产

　　商品化权直接导源于宣传，是一种宣传形成的后果。「9」宣传的目的是吸引消费者，因而宣传适时地反映着社会的时尚与潮流。毋庸质疑，宣传已进入一个形象代言人的时代，目前，代言人可以分为两类，即高可信度型和低可信度型。高可信度型代言人是指具有一定公信力、影响力、与传播力的公众性人物，他们一般是某个领域的名人、专家、权威或知名的虚构角色。如政治家、科学家、影星等。而低可信度代言人则指对公众影响力较低的、不知名的普通人物或卡通造型。心理学家认为，信息传递者本身的人格因素会作为信息的一部分影响受众，进而影响受众对传播信息的认同。其中信息传播者的可信性是一个重要因素，高可信者的传播效果与低可信者的传播效果差别较大。知名人士和知名虚构角色往往会被公众的瞩目和喜爱而给商品留下好的印象。所以，利用知名人士或虚构角色作为商品的标志一般会满足特定顾客的需求，使其商品具有竞争力。而知名人士和虚构角色之所以被公众喜爱是因为本人和创造为此付出了努力。比如知名人士为自己的成名所付出的努力，虚构角色的创造者为创造角色所付出的心血。因此，利用知名人士或者虚构角色而增加的这部分竞争力的利益应归权利人所有。

　　2、商品化权人与商品化人利益失衡

　　在大规模的商品化背景下，商品化行为利用虚构角色在公众中的影响力，使消费者对于该人物和形象的喜爱波及于商品，从而大大增加了商品的销售量，产生巨大利润。如迪斯尼公司商品化部在1978年销售印有卡通人物的名字和形象的商品，销售额达到27000万美元，1979年销售与电影“星球大战”中的人物有关的产品达到10亿美元。「10」由于巨额利润的驱使，使一些厂商未经权利人允许就擅自使用知名人士或虚构角色的形象，独占全部利益。

　　二、商品化权现有法律保护的局限

　　由于商品化权由一种应然的法律而非实然的法律调整0又由于商品化权与版权、商标权之间的邻接和交叉，商品化权究竟应该由什么法律来规制。不同的人有不同的理解。以下几种主张我们认为有其局限性。

　　(一)通过著作权法予以保护

　　1976年5月26日东京地方法院的SAZAE案件中，被告在旅游巴士的车辆描绘了《SAZAE夫人》中的主人公SAZAE夫人的头像，在下部左右两侧各绘有《SAZAE》夫人漫画中的另两个人物;WAKAME和KATSOU的头像。在本案的判决中对角色的表现形式是这样写的：“给予漫画的出场人物以剧中角色、容貌、姿态能恒久性的表现，应当解释为超越了语言所表达的题目和情节，也超越了某些特定场景中特定人物的面部表情、头部方向、身体动作等。”认为角色是“可以使人看出是连载漫画中出场人物的容貌、姿态、性格等的表现”，虽然在判决中没有直接说明角色是否属于作品，但是判决明确地认定，被告使用漫画角色的行为侵犯了原告著作权。「12」

　　然而，单纯的角色还是有别于著作权中的作品，必须承认角色的形象、名称包括题目，有别于传统的著作权法保护的对象，我们是否姑且称之为准作品，因而保护的方法也应当与传统著作权法有所不同，也许将角色的商品化权看成为准著作权更为合理。因为著作权法是保护作为作者人格产物的作品(文学、音乐、绘画等)的法律制度。但是对角色的保护实际上保护的是它所具有的顾客吸引力。「13」另外，通过著作权法保护不能解决知名人士权利被侵害问题，如果把知名人士与虚构角色的商品化问题用两种法律保护，似乎不妥。

　　(二)通过人格权法予以保护

　　商品化权肇端于传统人格权下的姓名权、肖像权、隐私权，因而具有鲜明的人格权特征。然而，在其发展演化过程中，某些方面又突破了传统的人格权理论。首先，人格权保护的侧重点在精神保护，而商品化权保护的是一种财产权。其次，人格权不可转让，而商品化权作为一种财产权，可以作为交换对象。再次，传统人格权的保护时间不及于死者之后，“不管名人在世时维护隐私权诉讼的希望是多么可悲，在其逝世后显然不能支持这样的诉讼。”「14」最后，人格权作为一项精神权，任何人的权利都是平等的。但在实际生活中，当两名知名度不同的演员所塑造的角色在商业使用上产生巨额商业价值差异或计算各自应得的侵权赔偿时，若以“人格平等”的原则来衡量是难以解释这种现实差异的。「15」

　　(三)通过商标权予以保护

　　商标是工业产权所保护的识别性标记，商标作为一种符号，本身没有多少价值可言，只有某个商标被长期使用，其所标示的商品或服务质量优良并保持恒定性，该商标才能依托商品或服务建立起良好的市场信誉，形成自己独立的财产价值。而商品化权本身就是一种财产权，它的价值并不依托商品的存在而存在。另外，商标法只对注册商标予以保护。注册商标的取得又需要一定的程序，且必须经商标局的批准，所以将知名人士和虚构角色作为“想当然”的注册商标与商标法精神不符，而且我国实际情况也和此种保护相悖。另外我国商标法规定，本商品的通用名称和图形及直接表示商品特点的外形不能作商标使用，这样，虚构角色显然不能成为玩具的商标。最后，我国商标法规定，商标注册必须依商品类别分别申请，所以，商品化权人就需要在所有可能的商品类别中注册，而这在许多国家是被禁止的，因为这实际上是一种防御商标。而“在没有建立防御商标制度的情形下，要禁止他人对作品角色在包括非注册行业再内的所有商业领域的使用也不可能。”「16」

　　三、商品化权应通过反不正当竞争法保护

　　我们通常讲的不正当竞争，指经营者采用欺骗、胁迫、利诱以及其他违背诚实信用和公平竞争惯例的手段从事市场交易。如果我们分析以下那些利用知名人士及虚构角色来推销自己商品企业的竞争行为，我们会发现，它完全符合这种行为特点。

　　首先，从其行为性质来看，擅自使用商品化权是一种欺骗行为，它利用消费者对知名人士及虚构角色的信赖心理来兜售商品。而实际上商品化权人本身并未推荐此商品，应属于欺诈中的故意告知对方虚假情况，诱使对方当事人做出虚假的意思表示。

　　其次，从行为结果看，其不正当性表现为对知名人士及角色创作者合法权益的侵害，正如前所论述，知名人士角色创作者之所以受到消费者的信赖是由于他们自身的奋斗形成的，不经商品权人允许利用其权利推销商品的企业却没有支付商品化权人任何费用，这显然侵害了知名人士及角色创造者通过行使商品化权所应得到的合法财产权益。另外，如果消费者基于对知名人士和虚构角色的喜爱购买的商品不尽人意，会使消费者对名人及虚构角色产生怀疑，即使商品化权人被迫与企业共同承担商业风险。

　　再次，此种混淆扰乱了社会正常的经济秩序。本来企业应当通过产品的适销对路、质优价廉以及完善的售后服务等取信于消费者，获得竞争中的优势地位。但未经允许的商品化行为破坏了这一正常秩序，企业借用知名人士及虚构角色已有的公众吸引力即可获得相当的利润，却不必为“借用”行为支付对价。这无疑为企业省去了商品营销本应投入的大量资金，同时也为企业开拓市场节约了大量时间，而厂商并未对商品化这种节省成本的运作方式的获得付出劳动或支出费用，可以说是“不劳而获”。因此，该厂商产品销售量的增加，市场份额的扩张，就是同业竞争者的损失，即对同业竞争者是不公平的。

　　然而，我国反不正当竞争法也有不尽人意之处，国内有一些学者认为，商品化权无法进入反不正当竞争法的保护体系，因为反不正当竞争法保护的主体具有特定性。根据我国《反不正当竞争法》第2条的规定，主体主要是“经营者”，是指从事商品经营或者营利性服务的法人、其他经济组织和个人。例如法学者张平主张“反不正当竞争法调整的是在市场经济中产生的各种社会关系，它规范的对象是竞争者，其主体亦在竞争者之间。”「17」有的学者认为，传统的假冒之诉要求原被告是从事同一行业的经营者，且以存在实质性损害为条件，而在侵犯商品化权的情况下，原告很可能不从事侵权人所从事的行业。「18」

　　笔者认为，广义的竞争法是由反不正当竞争法与反垄断法所组成，两者都是以竞争关系为调整对象的。但是，两者对竞争关系的要求并不相同，反不正当竞争法与反垄断法上的竞争关系不能等量齐观。概括地说，反垄断法所要求的竞争关系一般是严格意义上的关系，或者说狭义的竞争关系;反不正当竞争法上的竞争关系是一种广义的竞争关系。狭义的竞争关系是指相关市场中的经营者之间的相互争夺交易机会的关系，商品互不相同，不具有替代关系的经营者之间不存在竞争关系，不发生不正当竞争行为。按照这样的理解，角色商品化权人与擅自使用商品化权的商人之间不具有竞争关系，不构成不正当竞争。然而反不正当竞争法上的竞争关系，从来没有如此狭义。不正当竞争行为是一种违反商业道德或诚实信用的行为，从大多数国家来看，其适用范围都是非常广泛的，并不以狭义的竞争关系为适用前提，对不正当竞争行为以是否违反诚实信用原则进行判断，而不局限于竞争关系的界定。例如希腊《反不正当竞争法》第1条规定，在竞争过程中，违反诚实信用原则的任何行为，均予以禁止。奥地利《反不正当竞争法》是以德国1909年反不正当竞争法为蓝本而制定的。其不正当竞争诉讼的要件之一是当事人之间存在着直接或间接的竞争，但是法院实际上对竞争关系的认定更是宽大无边。

　　我国的反不正当竞争法实际上对竞争关系的要求也是广义的。从该法的目的来看，它不仅保护经营者的利益，同时也将消费者纳入了该法保护的视野。从理论上说，反不正当竞争法的根本目的是要建立和维护一种自愿、公平、诚实守信和遵守公认的商业道德的竞争秩序。其对竞争秩序的维护可分为两个层次。第一个层次是维护具有直接竞争关系的经营者之间的正当竞争;第二个层次是维护整个市场而不是相关市场的竞争秩序。反不正当竞争法上的竞争关系不限于同一相关市场上的经营者之间的关系，竞争对手也不限于同一相关市场上的经营者。竞争关系包括直接的竞争关系和潜在的竞争关系，只要是经营者的行为脱出竞争关系的范畴而等同于不公平交易的行为就是不正当竞争。

　　为了使法律更加明确，达到立法目的，保证市场的良性运转，反不正当竞争法不能局限于调整主体的范围而拒绝对非经营者利益的损害予以救济，调整主体的局限实际上与其调整行为的宽泛是不相称的，更不符合经济法诉权扩张性和诉讼主体宽松的特点。因此，作者认为应将反不正当竞争法第&条予以修改，使其更加适应市场经济的发展。