上诉人徐炼因与被上诉人通城县进出口公司、原审被告通城县平安电工材料有限公司侵犯商业秘密纠纷一案

　　委托代理人陈勇，湖北百思得律师事务所律师。

　　委托代理人胡云飞，湖北百思得律师事务所律师。

　　被上诉人(原审原告)通城县进出口公司。住所地湖北省通城县隽水镇银城路1号。

　　法定代表人熊世清，进出口公司经理。

　　委托代理人曾春桃，湖北佳元律师事务所律师。

　　委托代理人方宏亮，湖北泰元律师事务所律师。

　　原审被告通城县平安电工材料有限公司。住所地湖北省通城县银城路86号。

　　法定代表人潘渡江，平安公司董事长。

　　委托代理人李鲸波，平安公司副总经理。

　　委托代理人谭和平，湖北金之海律师事务所律师。

　　上诉人徐炼因与被上诉人通城县进出口公司(下称进出口公司)、原审被告通城县平安电工材料有限公司(下称平安公司)侵犯商业秘密纠纷一案，不服咸宁市中级人民法院(2003)咸民初字第37号民事判决。向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人徐炼及其委托代理人陈勇、胡云飞，被上诉人进出口公司法定代表人熊世清及其委托代理人曾春桃、方宏亮，原审被告平安公司委托代理人李鲸波、谭和平到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。

　　原审认定，进出口公司为了开展网络贸易，开拓国际市场，从1998年8月开始，即在中国电子商务中心、美国商务网、新浪网、阿里巴巴网、中国黄页网、中国出口产品网、机电产品网等互联网站上发布广告，并设立公司专用电子邮箱，用以接受海外买家的电子邮件，耗费了大量资金。进出口公司在电讯部门和环球资源网站先后申办了三个电子邮箱，在咸宁热线上设立的二个邮箱号分别为：xlpc76-xn@xn.hb.cninfo.net、 tcineltd@xn.hd.cninfo.net，在环球资源网上设立的邮箱号为：tcineltd@globalsources.com.经过多年的经营，进出口公司建立了相对稳定的海外客户群体、货物技术、数据情报、信息资料。1999年4月10日，进出口公司通过其设在咸宁热线的 tcineltd@xn.hd.cninfo.net邮箱，与美国弗吉尼亚州诺佛克的Asheville-SchoonMaker Mica Co.(以下简称ASMC公司)的Martin Field(马丁·菲尔德)进行联系，开始进出口贸易，并通过电子信箱sbblood@ashevillemica.com开展进出口业务。双方收发了大量的电子邮件，多次寄送样品、图纸、技术数据，并形成了独特的贸易术语和称呼。如：进出口公司以ASMC称呼对方，而ASMC的山姆布兰德以TCM称呼进出口公司，将不同规格的云母简称为B073、B085、B029等。从1999年4月至进出口公司起诉时止，进出口公司与ASMC公司通过国际贸易出口云母约100吨，价值约90万美元。为了防止电子邮件被窃取和遗失，进出口公司制定了保密制度，对电子邮箱、电子邮件、客户资源、订货信息等采取了保密措施，指定了专人管理。1998年8月徐炼进入进出口公司工作，2002年9月1日徐炼与进出口公司签订了劳动合同，2003年2月徐炼离开。其间，徐炼一直负责计算机局域网的主机管理、操作和云母、胶带等绝缘材料国际进出口业务;其接受进出口公司委托，一人管理主机密码和三个电子邮箱密码，并从进出口公司领取了工资、奖金，进出口公司对其进行了业务培训，报销了手机话费等。2001年12月12日至2002年元月14日，徐炼将收到ASMC公司用电子邮件发送的订货订单P-3172、P-3173、P-3178三份订单，直接交给平安公司，并为上述三份订单制作了相关出口贸易的出口报关委托书和海运出口委托书。徐炼还另发邮件给ASMC公司的山姆布兰德，要求将下给进出口公司的P-3264、P-3281订单，直接下给平安公司(TCP)。南非Sirco Trading C.C.公司在网络上搜寻到进出口公司广告以后，向进出口公司在咸宁热线网tcineltd@xn.hd.cninfo.net的邮箱上询盘，并于 2003年2月11日就订购20柜 PVC绝缘胶带向徐炼发送电子邮件，要求徐炼将形式发票寄给该公司，该公司确认后再开具信用证。次日，徐炼制作了发票号码为XAN008、收货人为 Sirco Trading公司的形式发票，并完成了37500卷PVC胶带的出口。新加坡时间2002年5月22日，印度Kolkara(加尔各答)客户Vivek -kabra向进出口公司设在环球资源网上的电子邮箱询盘，并发邮件询问徐炼其订单的生产情况;为此，徐炼于2003年2月20日，制作了出口方为平安公司、发票号为PA0220的出口形式发票。至2003年3月16日法院采取证据保全止，徐炼使用了进出口公司9家海外云母产品订货信息，10家海外砂纸订货信息、1家手套产品订货信息、1家胶带产品订货信息，并已将其中7家披露给平安公司等单位(通城县宝塔砂布厂4家)使用，共同谋取直接利润248271.80元。

　　原判认为，经营者的商业秘密应受法律保护，有关市场主体均应遵守商业道德，公平竞争。进出口公司为了开展网络贸易，通过在网上制作产品广告、展示自己的产品，从而获得相应的邮件信息、客户资料、订货信息等经营信息，并为此耗费了大量资金。该经营信息经进出口公司使用后，已为其带来了较大的经济利益，具有实用性;进出口公司亦对该经营信息采取了合理的保密措施，他人不能从公开渠道直接获取，因此，该经营信息已成为进出口公司的商业秘密。徐炼作为进出口公司的员工，未忠于职守与保守商业秘密，却利用工作之便，将进出口公司的商业秘密直接披露给平安公司等企业使用，从中牟取利益，直接造成进出口公司的经济损失。平安公司在明知徐炼窃取进出口公司商业秘密的情况下，获取并使用该商业秘密进行贸易，以获取不正当利益。徐炼、平安公司的上述行为共同侵犯了进出口公司的商业秘密，应依法承担停止侵害并赔偿经济损失的民事责任。徐炼应对其给进出口公司造成的经济损失承担全部责任，平安公司对其应负责任部分承担连带赔偿责任。原审法院依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第十条、第二十条、《中华人民共和国民法通则》第一百三十条、第一百三十四条第一款第(一)项、第(七)项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条的规定，判决：一、徐炼、平安公司立即停止侵权行为，不得继续使用截留进出口公司的商业秘密。二、徐炼应于本判决生效后十日内赔偿原告进出口公司直接经济损失248271.80元。平安公司对其中的171046.33元负连带赔偿责任。案件受理费 10000元，由徐炼、平安公司共同承担8000元，进出口公司承担2000元。

　　上诉人徐炼向本院上诉称，原审法院没有考虑其在原审中的质证意见，采用了被上诉人的违法证据。原审中认定事实有明显错误，本案所涉的P-3172、P- 3173、P-3178、P-3264、P-3281五份ASMC公司订单，以及南非Sirco Trading公司订单均系对方直接下给平安公司，而非其将订单修改后下给平安公司的;印度加尔各答、澳大利亚及土耳其客户的订单与进出口公司无关。原审法院对宝塔砂布厂的四笔订货信息未予审理而直接进行认定。徐炼并无侵犯进出口公司商业秘密的行为;且原审所判的赔偿数额没有依据。请求撤销原审判决，驳回进出口公司的诉讼请求，并由进出口公司承担本案的所有诉讼费用。

　　被上诉人进出口公司在法定期限内递交了书面答辩状，辩称原审判决认定事实清楚，证据真实合法。平安公司明知徐炼的违法行为，却依然使用其商业秘密，故其应对徐炼的侵权行为承担连带责任，原审认定的损失额也是正确的。请求驳回上诉，维持原判。

　　原审被告平安公司答辩称：其完全同意上诉人的上诉意见，且平安公司没有侵犯进出口公司的商业秘密，请求撤销原判。

　　上诉人徐炼为支持其主张，在法定期限内向本院提交了四份新证据。

　　证据一是宝塔砂布厂出具的证明，欲证明进出口公司的损失计算错误。进出口公司认为该证据不具有真实性，平安公司的质证意见是同意徐炼的证明目的。

　　证据二是对沈庆云的调查笔录，欲证明原审中的证据保全违法，且保全证据的内容徐炼不清楚。进出口公司认为该证据不具有真实性，平安公司的质证意见是同意徐炼的证明目的。

　　证据三是南非公司开给平安公司的信用证，欲证明南非公司是直接与平安公司做的生意。进出口公司的质证意见是该证据不能证明徐炼没有窃取进出口公司的商业秘密，平安公司的质证意见是同意徐炼的证明目的。

　　证据四是平安公司给印度加尔各答客户的形式发票，该发票上的客户名单与原审认定的事实不同，欲证明进出口公司使用虚假发票。进出口公司的质证意见是这份证据是真实的，但并不能证明徐炼没有窃取进出口公司的商业秘密。平安公司的质证意见是同意徐炼的证明目的。

　　被上诉人进出口公司为支持其主张，在法定期限内向本院提交了三份新证据。

　　证据一是进出口公司在2000年2月8日制定《网络贸易管理制度及奖惩规定》，欲证明其在2000年2月8日起就已采取了保密措施。徐炼的质证意见是其在2000年3、4月间才见过此规定。平安公司称对此不清楚。

　　证据二是一张进出口公司支付上网展示费的发票复印件，欲证明其从事网上贸易的起始时间为1997年。徐炼的质证意见是该证据不是原件，不具备真实性。平安公司同意徐炼的意见。

　　证据三是进出口公司支付给湖南平江云母纸厂的汇款单，及湖南云母纸厂给进出口公司出具的增值税发票，欲证明徐炼给ASMC公司所说的TCP所代表的公司就是TCM所代表的进出口公司等相关内容不真实。徐炼的质证意见是该证据不是原件，不具备真实性。平安公司同意徐炼的意见。

　　本院对三方所确认的上诉人提交的证据四、及上诉人在庭审中确认的被上诉人提交的证据一予以采信。

　　经审理查明，原审认定的事实属实。另补充查明，1、外贸企业每笔外贸业务的收入由以下几部分构成：收入款、国家退税(买进价/1.17*17%或 13%)、财政补贴(又称出口贴息，每出口1美元补贴0.03元人民币，该补贴执行到2002年底)。2、2000年4月，进出口制定了《网络贸易管理制度及奖惩规定》。

　　对于上诉人徐炼上诉称原审认定的ASMC公司相关五份订单，以及南非、印度加尔各答、澳大利亚、土耳其等公司订单事实错误一节，本院经审查认为，直到 2003年3月，ASMC公司尚不知平安公司的联系方式和电邮地址;ASMC公司一直以为其是在与TCM做进出口贸易，而联系人是徐炼，而且其只能通过徐炼进行交易，因为徐炼代表了TCM及TCM所指向的进出口公司。据此可以认定该P-3172、P-3173、P-3178及P-3264、P-3281五份ASMC公司的订单系ASMC公司欲通过徐炼同TCM及TCM所指向的进出口公司进行交易，而徐炼却私自将这五份订单交给了平安公司。事实证明，南非 Sirco Trading公司的询盘信息已经成为进出口公司的商业秘密，且Sirco Trading公司在进行交易时，以为是与以徐炼为联系人的进出口公司进行网上贸易。但徐炼将此信息在未告知进出口公司的情况下，直接披露给了平安公司。印度加尔各答客户于2002年5月22日和2002年9月27日向进出口公司的相关电邮信箱发出了二份电邮，该二份电邮内容载明：该客户的本意是要同进出口公司进行网上进出口贸易，此笔业务应属于进出口公司的商业秘密，徐炼却将此笔业务又直接交给了平安公司。徐炼与澳大利亚De-Pli-It Products 公司进行业务联系所用的邮箱的事实可以认定，澳大利亚De-Pli-It Products 公司业务联系的电邮应属于进出口公司的商业秘密，徐炼直接将该商业秘密披露给通城宝塔砂布厂牟取不正当利益，侵犯了进出口公司的商业秘密。故徐炼上诉所称本案所涉ASMC公司相关五份订单，南非Sirco Trading 公司的相关订单系对方直接下给平安公司的;以及印度加尔各答、澳大利亚客户的订单与进出口公司无关等上诉理由不能成立，本院不予支持。

　　原审证据7-1、7-2表明，尽管土耳其客户Baris在给徐炼的电邮中要求徐炼确认信用证，时间为2003年1月30日，但从进出口公司所主张的证据内容中无法看出土耳其客户原先和进出口公司有联系，在仅有通城宝塔砂纸厂的形式发票及没有标明电邮的发件人及收件人名称的情况下，难以确认该信息原先系进出口公司的商业秘密，因此进出口公司据此所主张的徐炼赔偿此笔业务损失的请求，因其未提供相应证据而应承担举证不能的法律责任。上诉人徐炼称此笔业务与进出口公司无关的上诉理由本院予以支持。

　　本院认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的相关规定，经由原审法院依法保全的证据合法、真实、有效，可以作为本案的定案依据。

　　本案中进出口公司为了开展网络贸易，耗费了大量资金，在网上制作产品广告、展示产品，从而获得相应的邮件信息、客户资料、订货信息等经营信息。尽管他人一般也能够在网上了解到一些公开的信息，但在获得该信息后，分别与客户之间进行的交易行为、磋商行为、固定的跟踪服务行为、产品的供应价格、供应标准、货物技术、数据情况及销售服务手段及操作规范等经营信息并不为一般公众所知悉，他人也不能从公开渠道直接获取。本案中，进出口公司利用其掌握的经营信息开展了进出口业务。从1999年4月至进出口公司起诉时止，该公司与ASMC公司成交的出口贸易额达90万美元，获取了巨大的经济利益。可见，上述经营信息能为进出口公司带来竞争优势，具有经济使用价值，具有实用性;同时，进出口公司对该经营信息采取的保密措施具有一定的合理性。因此，进出口公司的上述经营信息符合商业秘密的法定构成，属于应受法律保护的商业秘密。他人未经允许，不得使用。

　　徐炼1998年8月进入进出口公司工作，至2003年2月离开。在此期间，徐炼明知进出口公司于2000年2月就已制定了《网络贸易管理制度及奖惩规定》，对进出口公司的员工明确提出了保密要求;且其本人于2002年9月1日与进出口公司签订了劳动合同，并以劳动合同附件的形式专门约定了保密义务;徐炼依据上述规定和协议，作为负责计算机局域网的主机管理密码及开展进出口业务的电子邮箱密码的责任人，从进出口公司领取了工资、奖金，进出口公司对其进行了业务培训，报销了手机话费等。但徐炼却利用工作之便，从进出口公司的三个邮箱中窃取了大量的邮件信息、客户资料、客户订货等经营信息，并将购货订单直接披露给平安公司等企业，且直接制作了出口报关委托书、海运出口委托书及出口形式发票等，从中牟取利益，造成了进出口公司的经济损失。平安公司在明知徐炼窃取进出口公司商业秘密的情况下，获取并使用该商业秘密进行贸易，牟取不正当利益，徐炼与平安公司的行为均已构成对进出口公司的商业秘密的侵犯，应依法承担停止侵害并赔偿经济损失的民事责任。徐炼上诉称其行为即使构成侵权，其最大的直接获利数也只有91707.76元。经本院组织对帐，其法对上诉状中所列的数额说明来源，对该上诉理由本院不予支持。鉴于上诉人徐炼获利部分无法查清，被上诉人进出口公司损失的计算依据不足，以及徐炼关于土耳其客户订单与进出口公司无关的上诉理由成立;本院只能根据云母厂和砂布厂的平均利润、国家退税、财政补贴、外贸生意利润相对较高、侵权人的侵权行为持续的时间及主观恶性的大小、以及进出口公司与徐炼签订的劳动合同中相关竞业禁止条款欠完善等诸多情况，综合酌定徐炼赔偿进出口公司直接经济损失191046.33元，平安公司对其中的171046.33元承担连带赔偿责任。

　　原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，但实体处理部分欠妥，应予纠正。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(二)项的规定，判决如下：

　　一、维持原审判决第一项及案件受理费部分;

　　二、变更原审判决第二项为“徐炼于本判决生效后三十日内赔偿进出口公司直接经济损失191046.33元。平安公司对其中的171046.33元承担连带赔偿责任。”

　　二审案件受理费10000元，由徐炼、平安公司共同承担7000元，进出口公司承担3000元。

　　本判决为终审判决。