侵犯商业秘密罪研究

　　根据刑法第219条的规定，侵犯商业秘密的行为主要表现为：(一)以盗窃、利诱、胁迫或其他不正当手段获取权利人的商业秘密的行为;(二)披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密;(三)违反约定或违反权利人有关保守商业秘密的要求，使用或允许他人使用其所掌握的商业秘密;(四)明知或应知前述三种违法行为，获取、使用或者披露他人商业秘密的行为。也有学者将上述规定概括为三种行为类型：一是非法手段获取商业秘密，既可能是采用不正当手段直接从权利人那里获取，也可能是从侵权行为人那里获取;二是非法披露商业秘密，既可能是采用不正当手段或从非法途径获取者披露，也可能是合法知悉者违反保密义务而披露;三是非法使用商业秘密，既可能是采用不正当手段获取者直接使用，也可能是合法知悉者不经权利人许可而使用，还可能是非法获取者或合法知悉者违反权利人的意愿允许他人使用。(注：参见马克昌主编：《经济犯罪新论-破坏社会主义市场经济秩序罪研究》，武汉大学出版社1998年版，第546页。)第二种观点对于全面理解侵犯商业秘密不同的行为方式的非法性质以及危害程度是比较恰当的。

　　1.以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密。也即以非法手段获取商业秘密的行为。从现实中说，以非法手段获取他人的商业秘密，是常见的行为，因而，也常常成为其他侵权行为成立的前提和基础。盗窃，一般是指通过窃取商业秘密的载体而获取商业秘密。可以复印、照相、监听、模拟等先进技术手段窃取商业秘密权利人的商业秘密。窃取的可以是反映商业秘密的材料原件，也可以是对原材料的复制品。利诱，是指以许诺给以某种利益，如金钱、物品或者其他利益为诱饵，使掌握商业秘密的人提供商业秘密。如重金收买，诱使企业技术人员披露其所掌握的商业秘密。实践中以高薪为诱饵通过挖走知情雇员而获得商业秘密的情形较为多见。胁迫，是指对知悉商业秘密的人进行恐吓、威胁，以达到精神上的强制，从而迫使其提供商业秘密。其他不正当手段，是指盗窃、利诱、胁迫以外的其他非法手段，如侵占、抢夺载有商业秘密的技术资料等。“如果其他人用正当合法的手段获取该商业秘密，则不构成对商业秘密的侵害。如他人通过自己的劳动独立开发，获得此秘密;通过反向工程获得此秘密;通过产品的公开展出从该产品项目中推断出;从公开的文件资料中查出，以及通过权利人的许可得知，等等。”(注：参见马克昌主编：《经济犯罪新论-破坏社会主义市场经济秩序罪研究》，武汉大学出版社1998年版，第544页。)

　　对以非法手段获取商业秘密的行为，有以下问题值得研究：

　　1)关于“盗窃”，有学者认为，在这种情况下其行为方式因故意内容的不同可表现为，“一是行为人以窃财为目的而获取商业秘密;二是行为人以窃取商业秘密为目的而获取商业秘密。显然，依据刑法规定以侵犯商业秘密罪论处的，仅指第二种情况，亦即在这种情形下，行为人以获取商业秘密为目的采取自以为不使权利人发现的方法暗中窃取了商业秘密，其主观目的和行为对象是一致的，且符合侵犯商业秘密罪的行为特征，因而构成侵犯商业秘密罪。”“ 在第一种情况下，行为人主观目的是为了窃取财物而非商业秘密，因不具备侵犯商业秘密罪的构成特征而不宜以本罪论处。”“同时，由于作为无形财产的商业秘密的价值难以确定，故盗窃商业秘密不能等同于盗窃相当数额的财物，行为人若因此给商业秘密权利人造成重大损失，符合盗窃罪构成犯罪的严重情节，则以盗窃罪论处。”(注：龙洋：《谈侵犯商业秘密罪的几个问题》，载《法律科学》1998年增刊。)我们认为这种见解是可取的。但值得进一步指出的是，法条在此使用“ 盗窃”一词，针对商业秘密的特性而言是不够准确的。在法理上，盗窃的含义一般是针对有形物品而言，其特点就在于能够具体握持对象。商业秘密，有些是有载体的，当然可以握持，但有些并无载体，例如，以监听方式窃取信息特性的商业秘密。用“盗窃”来概括不如以“窃取”更准确。

　　(2)关于“利诱”，有种观点认为， “利诱”包括以引诱或者以欺骗手段两种情况。(注：参见高晓莹：《侵犯知识产权罪的认定与处理》，中国检察出版社1998年版，第212页。)对于前者我们不持有异议，利诱就是指“用财物、名位等引诱。”(注：参见《新华词典》，商务印书馆 1985年版，第512页。)但本罪的“利诱”是否具有“欺骗”的含义则值得商讨。利诱和欺骗从法理上说，都是以满足对方的某种需要或使对方获得某种利益、好处而予以诱惑。这是其相同之处，但两者是有区别的，就一般意义上看，利诱是以能解决或满足其某种需求，进行诱惑，而且，也在一定程度上使其实际获得。而欺骗则是以编造谎言或隐瞒真相，以事实上根本不存在的或根本不可能实现的某种利益、好处进行诱惑。将“引诱”与“欺骗”等同作为“利诱”的内容并不准确。但无庸置疑，采取欺骗的方法而非法获取商业秘密的，并非说危害性尚未达到构成犯罪的程度。从实践中看，“利诱”和“欺骗”，关键就在于区别诱惑的具体内容的真伪，但有时这是很难区别清楚的。如果严格按照刑法规定的只能对“利诱”认定为犯罪而采用“欺骗”的不能定本罪，显然是不合适的，也不利于对商业秘密进行保护。在本罪中立法使用“利诱”而未以“欺骗”来表达对商业秘密持有者的诱惑，这不能不说立法在此有不足之处。所以，虽然在解释上我们不赞同上述观点，但对结论则持肯定看法。

　　2.披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密。即非法使用获取的商业秘密的行为。有学者指出，本项规定实际上是对前项规定的补充，所列举的行为是前项行为的自然延续，(注：参见高晓莹：《侵犯知识产权罪的认定与处理》，中国检察出版社1998年版，第213 页。)这是有道理的。这类行为成立的前提是已通过不正当手段获取了权利人的商业秘密的行为人，又实施了披露，使用或允许他人使用的行为。以非法手段获取商业秘密的人，又将其披露、使用或者允许第三人使用，即构成双重的侵犯商业秘密权。(注：参见刘春茂主编：《中国民法学?知识产权》，中国人民公安大学出版社1997年版，第772页;转引自马克昌主编：《经济犯罪新论-破坏社会主义市场经济秩序罪研究》，武汉大学出版社1998年版，第544页。)可见对这种双重侵权行为，立法强调的是非法使用，并不是非法获得。其中“披露”是指行为人以作为方式将非法获取的商业秘密告知权利人以外的第三者，或将商业秘密的内容公布于众。当然，其行为的表现形式法律上未作限制，披露的方式多种多样，可以向他人直接口述秘密内容，或利用广播，电视等新闻媒体公布于众，或为他人提供抄录，复制秘密原件的机会;或将载有商业秘密内容的原件或复制件卖给权利人之外的第三人等。而且，披露的公开化的程度，不影响披露行为的成立。这里的“使用”，是指采用上述不正当手段获取权利人商业秘密的人，出于不正当竞争或者营利目的，将商业秘密运用于生产或者经营之中。“允许他人使用”，是指采用上述不正当手段获取权利人商业秘密的人，允许他人将自己非法获得的商业秘密运用于生产或经营之中，至于是有偿还是无偿使用不影响认定。

　　有学者指出：“本项所列举的行为必须具备以下两个特征。第一，行为人所披露、使用或者允许他人使用的商业秘密，必须是其以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段所获取的。如果行为人所使用的不是采用不正当手段而是以合法手段或正当途径所获取的商业秘密，则不属于本项所言的犯罪行为，而可以成为第3项‘使用合法获取的商业秘密’的行为。第二，行为人所披露、使用或者允许他人使用的商业秘密，必须是其自身直接获取的权利人的商业秘密。如果行为人所使用的是其从其他知悉权利人的商业秘密者处所获取的商业秘密，则不属于本项所言的犯罪行为，而可以成为第4项以‘侵犯商业秘密论’的行为。”(注：参见高晓莹：《侵犯知识产权罪的认定与处理》，中国检察出版社1998年版，第214页;论者所说的第4项犯罪，应为第219条第2款的规定。)

　　3.违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。即非法使用合法握持的商业秘密的行为。这是指合法知悉商业秘密内容的人，违反与权利人之间的约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，向第三人披露、自己直接使用或者允许第三人使用其所知悉的商业秘密的情形。实施这一行为的，必须是违反了约定或违反了权利人有关保守商业秘密的要求。显然，实施这类行为的主体只能是因工作关系、业务关系、许可关系等，受商业秘密权利人授权或委托，并与权利人订有保密约定的知悉、掌握、使用商业秘密的有关人员或单位，既有可能是与商业秘密的权利人订立许可使用合同的一方当事人;也有可能是权利人单位知悉商业秘密的工作人员，或者从该单位调出、离退休并与单位订有保守秘密协议的有关人员。由于商业秘密对于权利人极其重要，因此，权利人一般会尽量缩小知密人的范围。如果这些人是权利人的雇员或商业伙伴，对于必须知道此种商业秘密的人，权利人有权要求与之进行保守商业秘密的约定，一般会与其签订保密协议，用合同的方式来约束，这种保密协议的内容，除了约定知密人在公司任职期间不得泄密，负有严格保守秘密的义务外，还往往根据这种秘密对权利人的重要程度，约定知密人在离职后的一定时间内不得在生产类似产品的公司求职，或者不得向同类行业竞争对方泄密。知悉商业秘密者，理应保守秘密。这些人员实施的上述行为之所以构成对商业秘密的侵犯，是因为受雇者既然接触商业秘密而又与雇用者订有保守秘密的协议，那么，无论其是处于在职期间，还是调到其他单位或离退休，都有义务保守原雇用者的商业秘密。同样道理，因合同等关系知悉商业秘密的人，即使不是企业的雇员，但由于与权利人约定，为其保守商业秘密，从而也就承担了保密的法律义务。如果行为人不顾约定或者权利人的要求而去泄密，给权利人造成重大损失的，当然要依法承担刑事责任。

　　至于具体的行为人，有学者进行了较详尽的分析。即：①因业务需要而了解商业秘密的职工;②为商业秘密的权利人提供某种服务的外部人员，如公司高级顾问、律师、注册会计师等;③商业秘密权利人的业务伙伴，如贷款银行、供货商、代理商等;④付出使用费用后取得使用权的商业秘密的受让人;⑤商业秘密的出售人;⑥以商业秘密作为投资或者以此入股的权利人的合资、合作伙伴，等等。(注：参见高晓莹：《侵犯知识产权罪的认定与处理》，中国检察出版社1998年版，第215页。)

　　4.明知或者应知前述三种行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密的行为。即以侵犯商业秘密论的行为。这是指第三人明知或应知向其提供商业秘密的人具有前述的直接侵犯商业秘密的行为，但仍然获取、使用或者披露这种商业秘密的情形。一般称该种情况为“间接侵犯商业秘密的行为 ”。(注：参见马克昌主编：《经济犯罪新论-破坏社会主义市场经济秩序罪研究》，武汉大学出版社1998年版，第546页;高晓莹：《侵犯知识产权罪的认定与处理》，中国检察出版社1998年版，第215页。)值得注意的是，行为人不是直接从商业秘密权利人那里获得商业秘密，而是前述三类侵权行为人向其提供的，所以被认为是一种间接侵犯商业秘密的行为。对于间接侵犯商业秘密的行为，有以下问题值得讨论。

　　(1)如何理解第2款所规定的“获取、使用”。在第219 条的规定中，共有三处规定有“获取”一词。第1款第1、2项的“获取”既是同一主体，又是以非法手段为“获取”的前提，“获取”从条文规定看为非法握持的状态;第2款的“获取”并没有这样的限制前提。该款规定的是“明知或者应知前款所列行为，获取、使用……以侵犯商业秘密论。”也就是说，是行为人明知或者应知他人已经握持(获取)商业秘密权利人的商业秘密时，才具有该款所说的“获取”，同时又以“使用”为必要的条件。所以，这里的“获取”是非单一性握持的不法状态。如是，我们认为，该款的“获取”，第一，不以非法手段为前提，即使是以合法手段获取的，也应不影响行为性质;第二，“获取”后必须“使用”才能以侵犯商业秘密论。如果只具有单一性的握持的不法状态，而未使用的，不能论以犯罪。

　　(2)如何理解该款的主体与前款主体的关系。根据法条， 当第三人明知或应知他人有前述三种违法行为，仍然获取、使用或者披露他人商业秘密的情况下，可构成犯罪。即第三人明知或应知他人在向其不当传授商业秘密，但并未抗拒接受或向有关机关举报，反而获取、使用或者披露权利人的商业秘密，那么，该行为人与前款规定的行为人是何种关系?有学者认为，该种情况从刑法理论上讲是可以成立共犯，但从确定刑事责任的角度讲，无需以共犯论处，而应以个案对待为宜。(注：龙洋：《谈侵犯商业秘密罪的几个问题》，载《法律科学》1998年增刊。)因为若第三人仅与前三种中的任意一类行为主体发生联系，以共犯定罪科刑并无不当，但若第三人同时与前三类行为主体都发生联系，如以共犯论处，势必造成第三人需不止一案地与前三类的行为主体分别以共犯定罪科刑，同时，还不可避免地涉及到对所判刑罚是否需要并罚的问题，最终则难以确定其刑事责任。我们认为这种看法是有道理的，从法条对该种行为的规定来看，应当说以个案对待是符合立法精神的。同时具有与以上不同主体发生的行为的，也只能构成一罪，而不宜实行数罪并罚。

　　此外，侵犯商业秘密罪是结果犯，构成犯罪要求行为人给商业秘密权利人造成重大损失。而如何认定侵犯商业秘密罪的危害结果，我们认为需要进行综合分析，一是看行为人实际实施的是何种侵犯商业秘密的行为，二是应考虑给商业秘密权利人造成的直接经济损失的大小，三是看行为人给商业秘密权利人造成的间接损失的大小，如商业秘密的研制与开发成本，商业秘密的利用周期，商业秘密的使用与转让情况等。

　　二、侵犯商业秘密罪的主观要件

　　本罪主观要件应为故意并无异议，但具体的理解主要涉及两个问题还有不同看法，一是故意是仅限于直接故意，还是也包括间接故意;二是第2款规定的行为是否可以过失(疏忽大意)构成。对于前者，一种观点认为，本罪只能是直接故意。(注：参见赵秉志主编：《新刑法全书》，中国人民大学出版社1997年版，第811页。)第二种观点认为，通常是直接故意，但也不排除间接故意。(注：参见马克昌主编：《经济犯罪新论-破坏社会主义市场经济秩序罪研究》，武汉大学出版社1998年版，第547页。)我们认为第二种观点是比较恰当的。从法条的规定看，如盗窃、利诱、胁迫等行为，的确只能以直接故意构成，实践中也是以直接故意构成为常见。但如第2款的行为人明知他人握持权利人的商业秘密，而获取和使用或者披露的行为，很难说根本不存在间接故意的可能。对自己的行为有可能侵权，并因而给商业秘密权利人带来重大损失，放任这种结果发生的情形不仅有可能出现，而且有必要以本罪处理。

　　至于第二个问题，有二种见解。有学者提出，本罪主观方面原则上为故意，但实施第2款行为时，接刑法的规定，则可能是基于过失。因为刑法第219条第2款把第三人“应知”是非法获得、披露、使用的商业秘密，而获取、使用或者披露的情形，也作为犯罪行为予以列举，但“应知”而不知，是一种疏忽大意的过失，而不可能是故意(注：参见张明楷：《刑法学(下)》，法律出版社1997年版，第679页。)。 “‘以侵犯商业秘密论’的行为，其主观方面则既可以是基于故意，也可以是基于过失。因为刑法第219条第2款规定，‘明知或者应知前款所列行为，……’。也就是说，行为人可以是基于明知而故意犯罪，也可以是基于应知但由于疏忽大意而未知从而实施了犯罪行为。”(注：参见高晓莹：《侵犯知识产权罪的认定与处理》，中国检察出版社1998年版，第217页。)第二种观点则认为：“从刑法条文的字义上作这样的解释，确实有一定的道理。只不过，从立法精神或立法的科学性而言，似乎不宜把过失侵犯商业秘密的行为当犯罪处理。”(注：参见马克昌主编：《经济犯罪新论-破坏社会主义市场经济秩序罪研究》，武汉大学出版社1998年版，第547页。)我们认为，从罪刑法定原则的要求出发，不能说第一种见解不当，因为法条所说的“应知”，是行为人负有“应知”的义务的表达，至于行为人“应知”而未知的，除了从过失角度去理解，别无其他罪过能符合。然而，从多数国家、地区的立法例看，笔者尚没有见到对过失侵犯商业秘密行为论罪的规定。能否就此认为我国刑法设立了处罚过失侵犯商业秘密罪的立法，不是没有疑问的。所以，我们认为第二种见解比较恰当。